臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第1106號
抗 告 人 童有梅
上列抗告人因與相對人沈之翔間再審之訴事件，對於中華民國
103年6月13日臺灣臺北地方法院103年度再字第12號所為裁定提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院提起再審之訴及本院抗告意旨略以：相對人 以原法院101年度訴字第2189號（下稱前訴訟）起訴主張抗 告人、前訴訟共同被告童有仙及童有民為臺北市○○區○○ 路00巷00號3樓之建物及坐落土地（下稱系爭房地）之公同 共有人，童有民於民國96年3月19日依土地法第34條之1第1 項規定，代表其與抗告人將系爭房地出售予相對人為由，請 求將系爭房地所有權移轉登記予相對人，經前訴訟確定判決 判命抗告人、俞謹如即童有民遺囑執行人（下稱俞謹如）、 童有仙應將系爭房地所有權移轉登記予相對人確定在案（下 稱原確定判決）。惟㈠童有民於97年6月1日書立之遺囑不符 遺囑之法定方式，不生效力，且原確定判決忽略原法院98年 度財管字第2號民事裁定已選任財政部國有財產署北區分署 （原銜財政部國有財產局臺灣北區辦事處）為遺產管理人， 未向財政部國有財產署北區分署合法送達，即逕列俞謹如為 童有民遺囑執行人而為判決，自屬未經合法代理，其遺產管 理人得提起再審之訴之30日不變期間無從起算，依民事訴訟 法第56條第1款規定，抗告人得援用童有民得提起再審之30 日不變期間，爰依民事訴訟法第496條第1項第5款、第6款提 起再審之訴。㈡又俞謹如同時係系爭房地買賣契約之買方代 表人，違反雙方代理禁止之規定，原確定判決應有民事訴訟 法第496條第1項第1款之再審事由。另抗告人於96年3月19日 不在國內，該日出具授權書未經駐外機構認證為不合法，系 爭房地買賣合約書屬效力未定，又抗告人出具收據記載抗告 人收受新臺幣（下同）150元，與原確定判決認定抗告人收 受150萬元不符；另童有民97年6月1日授權書（遺囑）內之 簽名與其筆跡不符，遭他人偽造可能性極高，其上所載亦非 童有民之身分證統一編號，而係抗告人之身分證統一編號， 且不符遺囑之要件，應屬無效，授權書（遺囑）於童有民死 亡後，其與俞謹如間委任關係應已消滅，原確定疏未注意及 此，應有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事 由。㈢縱令原確定判決係就不適格之當事人所為判決，惟當
事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行 至如何之程度，應隨時依職權調查之，且原確定判決為形式 上已確定之判決，依大法官會議釋字第135號解釋意旨，抗 告人應得提起再審之訴予以救濟。詎原法院雖以原確定判決 涉係當事人是否適格問題，惟竟仍以抗告人起訴為不合法予 以駁回，爰提起抗告，求予廢棄原裁定。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確 定後已逾五年者，不得提起。以第496條第1項第5款、第6款 或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。民 事訴訟法第500條定有明文。次按判決，於上訴期間屆滿時 確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。此觀同 法第398條第1項之規定亦明。
三、經查相對人以前訴訟起訴請求抗告人、前訴訟共同被告童有 仙及俞謹如將系爭房地所有權移轉登記予相對人，經原法院 判決（即原確定判決）後向抗告人及俞謹如之戶籍地即桃園 市楊梅區（原為桃園縣楊梅市○○○街000巷0號、南投縣仁 愛鄉○○村0鄰○○巷00號送達，經俞謹如之受僱人於101年 11月2日收受，加計20日不變期間及8日，其上訴期間至101 年11月30日屆滿。抗告人部分於101年11月6日寄存送達於桃 園市桃園區楊梅派出所，經抗告人於101年12月13日前親自 至派出所領取（楊梅派出所司法文書領取登記簿誤載抗告人 領取時間為101年6月7日，惟依上開登記簿右下角所載，楊 梅派出所係於101年12月13日傳真予原法院，是至遲抗告人 已於該日前領取），故以101年11月6日寄存送達日加計10日 後，應於101年11月17日凌晨0時發生送達效力，再加計20日 不變期間及在途期間5日，抗告人之上訴期間至101年12月12 日屆滿。另前訴訟共同被告童有仙住居所不明公示送達，除 於101年11月14日揭示於臺北市中山區公所外，並於101年11 月18日張貼法院公告處，依民事訴訟法第152條但書規定， 原法院於101年11月18日黏貼公告處之翌日即同年11月19日 起發生送達效力，加計20日不變期間，其上訴期間至101年 12月9日屆滿等情，有送達回證、原法院公示送達公告、公 示送達證書、臺北市中山區公所函文、楊梅派出所司法文書 領取登記簿在卷可稽（見前訴訟卷第106至107頁、第110至 至114頁、第119頁），堪認原確定判決於前訴訟最後一被告 上期期間屆滿時即101年12月12日即已告確定。四、抗告人依民事訴訟法第496條第1項第1款提起再審之訴部分 ：
按當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之 情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可 知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算 ，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用（最高 法院70年台再字第212號判例意旨參照）。抗告人固主張原 確定判決所列之當事人為不適格，俞謹如違反雙方代理禁止 之規定，抗告人出具授權書不合法，抗告人出具之收據記載 其收受金額與原確定判決認定不符，童有民授權書（遺囑） 可能係偽造，應屬無效，與俞謹如間委任關係已消滅，原確 定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云。 惟查原確定判決係於101年11月6日寄存送達予抗告人，於 101年11月17日發生送達效力，並於101年12月12日確定，業 如前述，是抗告人應於原確定判決送達時即可知悉其所主張 原確定判決有何民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯 有錯誤之再審理由，乃抗告人於103年5月12日始向原法院提 起本件再審之訴，顯已逾民事訴訟法第500條第1項規定30日 之不變期間，其再審之訴自非合法。
五、抗告人依民事訴訟法第496條第1項第5款、第6款、第13款提 起再審之訴部分：
㈠按提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明 再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必 須具備之程式，其未表明者無庸命其補正（最高法院61年台 再字第137號、60年台抗字第538號判例意旨參照）。又其中 關於遵守不變期間之證據，係屬提出書狀時，應填具之文書 物件，不生程式欠缺補正之問題，其未表明者無庸命其補正 （參看司法院釋字第482號解釋及最高法院60年台抗字第538 號判例）。又再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項 期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時 起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算， 民事訴訟法第500條第1項及第2項前段定有明文。是提起再 審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張 之事實負舉證之責任，徵以同法第501條第1項第4款之規定 尤無疑義（最高法院30年抗字第441號判例、96年度台抗字 第829號）。
㈡抗告人又主張童有民之遺囑不符法定要件，其簽名可能係偽 造，應屬無效，其遺產管理人財政部國有財產署北區分署未 經合法代理，抗告人出具授權書不合法，系爭房地買賣契約 效力未定，抗告人出具收據記載其收受金額與原確定判決記 載不符，童有民死亡後，其與俞謹如之委任關係於當然消滅 ，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第5款、第6款、第
13款之再審事由云云。惟查抗告人於前訴訟已於言詞辯論期 日到場陳稱：「同意原告之請求…買賣都有證明。當初是童 有民把所有資料交給范衡生律師，後來有寫一份遺囑。（問 ：原證三（按即抗告人96年3月19日授權童有民處分系爭房 地之授權書）是否你親自簽署？）是，我不爭執」，另前訴 訟共同被告俞謹如並當庭提出買賣補充協議書、授權書及繳 款收據原本（見前訴訟卷第87頁反面），又原確定判決亦已 載明「（相對人）當場交付150萬元定金，經被告童有梅（ 即抗告人）簽立收據」、「童有民於同日交付童有梅授權書 正本」、「童有民再於97年6月1日以系爭遺囑授權被告俞謹 如辦理系爭房地移轉登記予原告（即相對人）」、「經本院 98年度財管字第92號裁定財政部國有財產署北區分署為遺產 管理人」等語（見原確定判決第2至3頁即原法院卷第9至10 頁），足證抗告人於前訴訟即知悉童有民之遺囑、授權書及 收據等證物，並經俞謹如當提提出上開文書之原本，堪認抗 告人至遲於收受原確定判決時，即應知悉原確定判決有何其 所主張之上開再審理由，抗告人復未舉證證明其再審理由知 悉在後，故抗告人遲至103年5月12日始提起再審之訴，其再 審之訴自難謂為合法。
六、再按民事訴訟法第56條第1項第1款固規定，訴訟標的對於共 同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有 利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全 體不生效力。抗所謂「其效力及於全體」，係指共同訴訟人 中一人所為有利於共同訴訟人之行為，視為全體所同為。抗 告人雖主張童有民之遺囑不符合法定要件，原確定判決將俞 謹如列為童有民之遺囑執行人，致童有民未經合法代理，適 格之當事人即童有民遺產管理人財政部國有財產署北區分署 得提起再審之30日不變期間無法起算，抗告人應得依民事訴 訟法第56條第1項第1款規定援用財政部國有財產署北區分署 提起再審之不變期間云云。惟查本件並非財政部國有財產署 北區分署提起再審之訴，而係抗告人提起再審之訴，自僅有 抗告人所提再審之訴效力是否及於財政部國有財產署北區分 署，不生抗告人得否援用財政部國有財產署北區分署不變期 間之問題。抗告人主張其得援用財政部國有財產署北區分署 之30日不變期間，其提再審之訴為合法云云，自屬無據。又 因抗告人所提本件再審之訴不合法，故原確定判決是否當事 人不適格，或對於全體公同共有人是否發生效力，均非本院 所得審認。
七、末按僅由共同訴訟人中之一人提起再審之訴，如未具備合法 要件者，其效力不及於他共同訴訟人，法院應僅以該共同訴
訟人為再審原告，認其再審之訴為不合法，以裁定駁回之（ 最高法院63年8月27日民庭總會決議㈡、102年度台再字第52 號裁定意旨、吳明軒著民事訴訟法下冊第1544頁，100年10 月修訂九版參照）。本件抗告人提起再審之訴已逾30日不變 期間，其再審之訴未備合法要件，已如前述，故抗告人於原 法院所提再審之訴效力自不及於前訴訟其他共同被告，毋庸 併列前訴訟其他共同被告為當事人，併予敘明。八、綜上所述，抗告人依民事訴訟法第496條第1項第1款、第5款 、第6款、第13款提起本件再審之訴，已逾30日之不變期間 ，其提起再審之訴為不合法。原法院裁定駁回抗告人再審之 訴，理由雖與本院略有不同，惟結論尚無二致，抗告意旨指 摘原裁定不當，求予廢棄，仍應認為無理由。
九、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
書記官 劉 瑗