臺灣高等法院民事判決
103年度家上易字第19號
上 訴 人 崔啟修
訴訟代理人 崔駿武律師
陳玉心律師
被 上訴人 鄧麗珠
訴訟代理人 蔡文彬律師
尤柏燊律師
複 代理人 吳曉琪律師
吳宣樺
上列當事人間請求確認繼承權存在等事件，上訴人對於中華民國
103年 3月31日臺灣士林地方法院102年度家訴字第31號第一審判
決提起上訴，被上訴人為訴之追加， 本院於103年12月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被繼承人崔鍾瑞香於中華民國九十七年五月三十日所為之代
筆遺囑為無效。
上訴人應將被繼承人崔鍾瑞香所遺坐落臺北市○○區○○段○○
段○○○地號土地應有部分一萬分之四二五，及其上臺北市○○
區○○段○○段○○○○○○號建物，於中華民國一百零一年八
月八日以遺贈為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，
但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第446條
第1項、第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事
實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性
，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請
求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具
有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先
後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統
一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人於原審起訴請求確認
其就被繼承人崔鍾瑞香之遺產【即坐落臺北市○○區○○段○○段
000地號土地應有部分1萬分之425及其上同小段30732建號建
物（下稱系爭不動產）暨石牌郵局存款新臺幣(下同)21,300
元】，有特留分1/4繼承權存在， 並請求塗銷上訴人就上開
不動產侵害被上訴人特留分部分之遺贈登記；嗣於本院追加
先位聲明，請求確認被繼承人崔鍾瑞香於民國（下同）97年
5月30日所為之代筆遺囑無效， 並請求塗銷上訴人就上開不
動產以遺贈為原因所為之所有權移轉登記（見本院卷第136
至137頁、第157頁）。 核被上訴人追加之訴與原訴均係本
於被上訴人所主張其為被繼承人崔鍾瑞香之合法繼承人，崔
鍾瑞香97年5月30日之代筆遺囑， 將系爭不動產遺贈予上訴
人，已侵害被上訴人繼承權之同一基礎事實，揆諸前揭說明
，被上訴人訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：
（一）被上訴人為訴外人鄧中和及被繼承人崔鍾瑞香之養女，嗣
被上訴人養父鄧中和於61年1月14日過世後， 養母即被繼
承人崔鍾瑞香於64年8月3日與訴外人崔培遠再婚，被上訴
人雖於62年將戶籍遷出，未再與養母崔鍾瑞香同住，惟被
上訴人與被繼承人崔鍾瑞香間收養關係並未終止。被繼承
人崔鍾瑞香於97年7月19日過世， 其生前書立之代筆遺囑
，將系爭不動產遺贈予上訴人， 上訴人並已於101年8月8
日辦妥系爭不動產遺贈登記。被上訴人於接獲臺北市士林
地政事務所101年 8月21日北市士地登字第10131655500函
通知後，始知繼承權遭受侵害，即由律師發函對上訴人行
使特留分扣減權，請上訴人共商遺產處理事宜，但未獲置
理。
（二）依證人即代筆遺囑見證人李秉廉及丙○○之證述，系爭代筆
遺囑之見證人並非由遺囑人崔鍾瑞香指定，遺囑內容亦非
被繼承人之本意，而係崔培遠之意思，崔鍾瑞香亦無親自
口述遺囑內容；見證人丙○○更未全程在場與聞遺囑內容及
於其上簽名；且遺囑公證書上被繼承人簽名處，立遺囑人
之簽名缺漏不全，足證系爭遺囑之製作未符合民法第1194
條代筆遺囑成立之要件，依民法第73條前段規定，當屬無
效。系爭遺囑既屬無效，則上訴人執此前向臺北市士林地
政事務所就系爭不動產所為之遺贈登記，自亦無效，應予
以塗銷。且查被上訴人為被繼承人崔鍾瑞香之養女，應享
有與婚生子女相同之權利，而被繼承人崔鍾瑞香除被上訴
人外，並無其他之婚生子女或養子女，故被上訴人與被繼
承人配偶崔培遠二人同為崔鍾瑞香之第一順位繼承人，應
繼分各為二分之一。爰先位聲明請求：確認被繼承人崔鍾
瑞香於97年5月30日所為之代筆遺囑無效； 上訴人應將被
繼承人崔鍾瑞香所遺系爭不動產向臺北市士林地政事務所
辦理之遺贈登記(登記日期：101年8月8日、原因發生日期
:97年7月19日)塗銷。
（三）縱認被繼承人崔鍾瑞香於97年 5月30日所為之代筆遺囑有
效，惟被上訴人就崔鍾瑞香之遺產應繼分為二分之一，依
民法第1223條第1款規定， 被上訴人對於被繼承人崔鍾瑞
香之應繼財產得主張四分之一的特留分，且被繼承人崔鍾
瑞香經財政部臺北市國稅局所核定之遺產，除系爭不動產
外，僅有石牌郵局存款21,300元，上訴人受系爭不動產之
遺贈顯已侵害被上訴人之特留分。被上訴人已以律師函向
上訴人主張行使特留分扣減權，已生扣減之效果，上訴人
所獲遺贈侵害被上訴人特留分部分，即失其效力。爰備位
聲明請求：確認被上訴人對被繼承人崔鍾瑞香之遺產，其
特留分1/4繼承權存在； 上訴人應將系爭不動產以遺贈為
原因之所有權移轉登記，關於侵害被上訴人特留分之部分
塗銷。
三、上訴人則以：
（一）被上訴人非崔鍾瑞香之繼承人：
１、被上訴人於5歲被收養，10歲時即因養父鄧中和中風， 崔
鍾瑞香無力照顧，而將被上訴人送回本生家，62年並辦理
戶籍遷出。被上訴人與本生父母共同生活期間，均由本生
父母扶養、照顧、並負擔被上訴人生活費用，安排學校就
讀，且隨同本家搬遷住所，而崔鍾瑞香與崔培遠結婚、遷
離原住處，亦未將尚未成年之戊○○接回同住，另被上訴人
結婚亦未聯絡崔鍾瑞香參與，期間二人均無聯繫，且證人
崔欽政亦證述伊與崔鍾瑞香同住期間，均無見過戊○○。顯
見當時崔鍾瑞香已與被上訴人之本生父母實質上達成合意
終止收養關係，將被上訴人戶籍自養家遷出，回復與本生
家庭關係。
２、又特留分係為顧及繼承人維持生活之必要保障，然被上訴
人自10歲起即未與崔鍾瑞香同住一處，被上訴人有獨立謀
生能力後，亦未曾盡子女孝道，被繼承人崔鍾瑞香立遺囑
前，即已明確向崔培遠表明系爭不動產要返還予崔家，不
願系爭不動產由被上訴人及其娘家的人繼承，故與崔培遠
協議後，書立遺囑將遺產遺贈予上訴人，業已明確表明被
上訴人不得繼承。
（二）系爭不動產係崔培遠出資購買，借名登記於崔鍾瑞香名下
，非崔鍾瑞香之遺產：
１、被繼承人崔鍾瑞香與前配偶鄧中和婚姻關係期間，均係由
鄧中和負擔家庭生活家計，是鄧中和於59年間中風後，家
庭經濟陷於困頓，崔鍾瑞香無力照顧被上訴人，即將被上
訴人送回本生父母家。 參以鄧中和於61年1月14日死亡，
崔鍾瑞香於64年8月3日即與崔培遠結婚，與崔培遠婚姻關
係存續中均無外出工作，而系爭不動產係於67年12月購買
，崔鍾瑞香豈有可能於短暫時間內累積財富，顯見系爭不
動產確係以崔培遠從部隊退下之金錢所購買。崔培遠將系
爭不動產借名登記於崔鍾瑞香名下係因考量其年紀較長，
擔心日後先於崔鍾瑞香離開人世，又為使崔鍾瑞香安心在
家照料其子崔欽政，故將系爭不動產借名登記於崔鍾瑞香
名下，然系爭不動產仍係依崔培遠之指示為管理使用。未
料97年期間崔鍾瑞香身體狀況不佳，當時崔培遠亦有年紀
，為省去系爭不動產不斷移轉登記之麻煩，故崔鍾瑞香與
崔培遠商討協議，以書立遺囑之方式將系爭不動產贈與崔
培遠之孫丁○○，以代返還回復登記系爭不動產予崔培遠。
是系爭不動產僅係借名登記於崔鍾瑞香名下，崔鍾瑞香並
非系爭不動產真正所有權人，且崔鍾瑞香於生前已依崔培
遠之指示，將系爭不動產返還登記予上訴人丁○○，被上訴
人主張系爭不動產為崔鍾瑞香之遺產，實無理由。
２、系爭不動產係崔培遠於與崔鍾瑞香結婚後於67年12月出資
購買而借名登記在崔鍾瑞香名下，渠等間並無書立贈與契
約，故系爭不動產並非崔培遠無償贈與崔鍾瑞香，依最高
法院70年度台上字第3100號判例意旨，並無修法前民法第
1017條第1項之適用。
（三）崔鍾瑞香係於97年5月30日為代筆遺囑， 並隨即於同日至
士林地方法院公證人張滋偉面前為認證。依公證人所為認
證書認證意旨記載：「一、後附之代筆遺囑由請求人即立
遺囑人及三名見證人承認為其簽名及蓋章，經公證人核對
其身分證明文件無誤。二、公證人詢明遺囑人明瞭遺囑內
容。遺囑人並表明：該遺囑為其偕同三位見證人依民法第
1194條所規定代筆遺囑方式作成，該遺囑係其於自由意志
下所立」，顯見該遺囑內容確係依崔鍾瑞香之真意所為，
且經公證人與三名見證人核對簽名及蓋章，並核對身分證
明文件無誤，經符合民法第1194條代筆遺囑之要件下，公
證人始為認證。被上訴人主張遺囑無效、請求於應繼分二
分之一範圍內塗銷遺贈登記，並無理由。
（四）退步言，縱認系爭代筆遺囑未符合代筆遺囑之要件，惟該
遺囑係依崔鍾瑞香之真意為之，並經公證人張滋偉確認屬
實，足見崔鍾瑞香有將系爭不動產「贈與」上訴人之意思
。故系爭遺囑縱不符合法定代筆遺囑之要件，仍生「贈與
」效力，且不違反崔鍾瑞香預為處分系爭不動產與上訴人
之意思，並因上訴人允受居住迄今，辦理過戶登記而生效
力，是依民法第112條規定及最高法院33年台上字第363號
裁判意旨，崔鍾瑞香對財產之處分權應予尊重，被上訴人
主張塗銷登記，回復登記予崔鍾瑞香，即無理由。
（五）依民法第1224條規定，特留分須先除去債務額算定之，被
上訴人逕以崔鍾瑞香之遺產主張特留分，並無理由：被上
訴人主張其與被繼承人崔鍾瑞香間具有擬制親子關係，則
依民法第1115條規定被上訴人有支付崔鍾瑞香扶養費用之
義務，且查崔鍾瑞香嫁到崔家時，並無嫁妝，與崔培遠婚
姻關係期間，崔鍾瑞香均無外出工作，自崔培遠退休後，
關於崔鍾瑞香之日常生活費用均由與崔鍾瑞香共同生活之
上訴人及崔欽政代為支付，以行政院主計處公布之臺北市
平均每戶每人每月經常性支出為計算基準，自67年至97年
7月19日止，生活費用共計支出5,240,418元，另崔鍾瑞香
之喪葬費用支出為124,300元， 上開債務均應先從崔鍾瑞
香之遺產中扣除，始為應繼財產。本件被繼承人崔鍾瑞香
之申報遺產總額經核定為4,920,281元， 於扣除生前債務
5,240,418元及喪葬費用支出124,300元後，並無剩餘，是
被上訴人主張對崔鍾瑞香之遺產，即系爭不動產、存款21
,300元有四分之一特留分，並請求塗銷系爭不動產所為之
遺贈均無理由等語，資為抗辯。
四、原審判決確認被上訴人對被繼承人崔鍾瑞香之遺產有四分之
一特留分繼承權存在；上訴人就系爭不動產向臺北市士林地
政事務以遺贈為原因之所有權移轉登記，關於侵害特留分部
分塗銷，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢
棄； ㈡被上訴人於第一審之訴駁回；㈢)第一、二審訴訟費用
由被上訴人負擔。被上訴人於本院追加先位聲明：㈠確認被
繼承人崔鍾瑞香於97年5月30日所為之代筆遺囑無效； ㈡上
訴人應將被繼承人崔鍾瑞香所遺系爭不動產向臺北市士林地
政事務所辦理之遺贈登記(登記日期：101年8月8日、原因發
生日期:97年7月19日)塗銷； ㈢訴訟費用由上訴人負擔；並
答辯聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。上訴
人對於被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回，訴訟費
用由被上訴人負擔。
五、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第
247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，
係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受
侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者
而言（最高法院42年上字第1031號判例意旨參照）。本件被
上訴人起訴主張其為被繼承人崔鍾瑞香之繼承人，對於被繼
承人崔鍾瑞香之遺產有繼承權存在，為上訴人所否認，則被
上訴人是否為崔鍾瑞香之繼承人即屬不明確，並致被上訴人
私法上之地位有受侵害之危險，此項危險並得以對上訴人之
確認判決除去，則被上訴人提起本件確認之訴，即有即受確
認判決之法律上利益，合先敘明。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3
款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為( 見本
院卷第146頁背面至第147頁)：
（一）不爭執事項：
１、被上訴人戶籍謄本上記載其為養父鄧中和、養母崔鍾瑞香
之養女。
２、鄧中和於61年1月14日死亡， 崔鍾瑞香於64年8月3日與上
訴人祖父崔培遠結婚，於67年12月間以買賣為原因登記為
系爭不動產所有人， 崔鍾瑞香嗣於97年7月19日逝世。崔
鍾瑞香於59年間鄧中和中風後，即將被上訴人送回由本生
家庭照顧，被上訴人並於62年7月4日將戶籍遷回本生家庭
，其後被上訴人與崔鍾瑞香雙方均無往來或互動。
３、被繼承人崔鍾瑞香生前於97年5月30日立有代筆遺囑， 將
其名下系爭不動產遺贈予上訴人，上訴人並已於101年8月
8日辦妥遺贈登記。
４、被上訴人委託律師於101年9月25日發函向上訴人行使特留
分扣減權。
５、被繼承人崔鍾瑞香於死亡時，除系爭不動產外另遺有石牌
郵局存款21,300元。
（二）兩造爭點：
１、被繼承人崔鍾瑞香與被上訴人之收養關係是否業已終止？
被上訴人是否為被繼承人崔鍾瑞香之繼承人？
２、系爭不動產是否由上訴人祖父崔培遠出資購買，借名登記
在被繼承人崔鍾瑞香名下？
３、被繼承人崔鍾瑞香在97年 5月30日所立代筆遺囑是否有效
？
４、如果代筆遺囑無效，上訴人有無與被繼承人崔鍾瑞香成立
死因贈與契約？被上訴人可否請求塗銷上訴人就系爭不動
產於101年8月8日所為之遺贈登記？
５、如果代筆遺囑有效，被上訴人就被繼承人崔鍾瑞香的遺產
是否有四分之一的特留分？被上訴人可否請求塗銷系爭不
動產被上訴人特留分部分之遺贈登記？
七、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被繼承人崔鍾瑞香與被上訴人之收養關係並未終止，被上
訴人為被繼承人崔鍾瑞香之繼承人：
１、本件被上訴人主張其與54年11月21日經鄧中和及崔鍾瑞香
（原名鄧鍾瑞香）夫婦共同收養為養女，並於55年3月3日
向新北市永和區公所申請收養登記之事實，業據其提出戶
籍謄本為證（見原審卷第12至13頁），並有新北市永和區
戶政事務所 102年10月23日新市永戶字第1023308773號函
附之收養登記申請書、收養書約在卷可稽（見原審卷第10
3至105頁），上訴人對於被上訴人與被繼承人崔鍾瑞香間
有收養關係存在乙節，亦不爭執，惟抗辯被上訴人與被繼
承人崔鍾瑞香間之收養關係業已終止等語（見本院卷第42
頁背面）。
２、按養子女從收養者之姓；又養父母與養子女之關係，得由
雙方同意終止之；前項終止，應以書面為之；又養子女自
收養關係終止時起，回復其本姓，並回復其與本生父母之
關係，74年6月3日修正公布前民法第1078條、第1080條第
1項、第2項、第1083條前段分別定有明文。又按養父母與
養子女之關係，依民法第1080條，固得由雙方以書面終止
之，但所謂雙方既指養父母與養子女而言，則同意終止之
書面， 自須由養父母與養子女依民法第3條之規定作成之
，始生效力（最高法院28年上字第1723號判例參照）。查
被上訴人經鄧中和及崔鍾瑞香收養後，即與鄧中和及崔鍾
瑞香夫婦同住， 嗣雖因養父鄧中和罹患中風並於61年1月
14日死亡，被上訴人乃返回本家與本生父母同住，其戶籍
並於62年7月4日自養母崔鍾瑞香戶中遷出（見原審卷第12
頁），惟於戶籍遷出前，被上訴人與被繼承人崔鍾瑞香已
共同生活約7年， 64年8月3日崔鍾瑞香再婚後被上訴人雖
未再與崔鍾瑞香同住，惟被上訴人仍維持養家鄧姓，並未
回復本生姓氏；亦查無被上訴人或其原生父母曾與崔鍾瑞
香終止收養之書面，難認彼等雙方於62年間或其後，已合
意終止收養關係。
３、上訴人雖抗辯被上訴人被送回本生父母家後即由本生家庭
照顧，與未出養無異，崔鍾瑞香與崔培遠再婚後亦未將斯
時未成年之被上訴人接回同住，且未曾聯絡，期間被上訴
人結婚、崔鍾瑞香生病住院直至往生，彼此均互無聞問，
形同陌路，62年7月4日被上訴人遷出戶籍時，其收養關係
業經被上訴人本生父母與崔鍾瑞香合意終止云云。惟養父
母與養子女互動、親疏如何，於收養契約關係並不生影響
，且崔鍾瑞香於收養被上訴人時，既知訂立收養書面契約
，向區公所辦理收養登記，並使被上訴人改從養父姓，則
其嗣後如有意終止收養，衡情亦會訂立終止收養之書面契
約，並使被上訴人回復本姓，當無任令戶政機關仍記載被
上訴人為其養女，繼續從養父姓，致令雙方身分權益關係
不清之情形。上訴人以被上訴人於戶籍遷出後，與崔鍾瑞
香沒有互動，抗辯其間之收養關係業已終止，並無可取。
至於最高法院 95年度台上字第451號判例及釋字第58號解
釋均是就養女經養親主持與其婚生子正式結婚，收養關係
之雙方同意變更身分，已具終止收養之實質要件之情形所
為闡釋，於本件情形不同，無從比附援引，上訴人據以主
張被上訴人與崔鍾瑞香之收養關係業已終止，為無可取。
４、而按養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定
外，與婚生子女同。又遺產繼承人，除配偶外，依下列順
序定之：「一、直系血親卑親屬。」 民法第1077條第1項
、第1138條第1項第1款定有明文，是我國民法親屬編係採
取完全收養制，故養子女經收養後，與養父母間具法律所
擬制之血緣關係，其權利義務與一般血緣關係並無二致。
被上訴人與被繼承人崔鍾瑞香之收養關係既已合法成立且
未終止，則被上訴人自為被繼承人崔鍾瑞香之繼承人。
（二）系爭不動產並非上訴人祖父崔培遠購買而借名登記在被繼
承人崔鍾瑞香名下：
１、按主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第
887號判例參照）。 又稱「借名登記」者，謂當事人約定
一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使
用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。是主張借
名契約關係存在者，即應就借名契約確已成立之事實，負
舉證責任。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者
無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主
張之事實負舉證責任。依土地法第43條之規定，土地登記
名義人即為土地所有權人，此為社會通念之常態事實；土
地登記名義人非土地之實際所有權人，則為變態事實。是
以主張土地登記名義人並非真正所有權人時，亦應就此等
變態事實負舉證責任。
２、本件上訴人抗辯系爭不動產係由其爺爺崔培遠出資購買，
借名登記於被繼承人崔鍾瑞香名下，被繼承人崔鍾瑞香生
前業已依崔培遠之指示，將系爭不動產移轉登記予上訴人
以為返還云云，惟為被上訴人所否認，則上訴人自應就借
名契約關係存在之事實，負舉證責任。上訴人雖引證人崔
欽政、乙○○之證言，及被上訴人自承養父鄧中和中風後，
崔鍾瑞香無力照顧而將被上訴人送回本生父母家，且崔鍾
瑞香於與崔培遠結婚後並無外出工作，應無資力購買系爭
不動產等情，主張系爭不動產為崔培遠出資購買而借名登
記於崔鍾瑞香名下云云。查證人即上訴人之父崔欽政雖證
稱系爭不動產係其父崔培遠在與崔鍾瑞香在婚姻存續中，
以從部隊退下來的一筆錢及在市府工作錢所購買等語（見
原審卷第119頁），證人乙○○亦證稱「 我常進出他家，我
一直認為這個房屋是崔先生出資買的，因為他太太沒有上
班」等語（見本院卷第103頁）， 惟崔培遠與崔鍾瑞香為
同財共居之夫妻關係，夫妻兩人對於家中經濟之獲取、維
持及成長，均有貢獻，是夫妻將於婚姻期間所購置之不動
產，登記於因持家而未外出工作之妻之名下，縱夫為家庭
經濟之主要提供者，亦難逕認係妻僅為借名之登記名義人
。且系爭不動產購買後既係供崔培遠及崔鍾瑞香夫妻居住
使用，亦難認系爭不動產僅由崔培遠自己管理、使用、收
益，崔鍾瑞香就系爭不動產既亦有管理使用收益，與借名
契約之要件已有未合。
３、況74年6月4日修正後民法第1017條第1項規定「 聯合財產
中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得
之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權」，民法
親屬編施行法第6之1條並規定「中華民國74年6月4日以前
結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻
之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於
本施行法中華民國85年9月6日修正生效一年後，適用中華
民國74年民法親屬編修正後之第1017條規定：一、婚姻關
係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。二、夫妻已
離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。」，考其立法理由
，係在該施行法第六條之一施行後一年緩衝期間內( 即85
年9月27日至86年9月26日），得由夫妻重新認定財產之歸
屬，於施行一年後，則一體適用新法，認係屬妻所有。本
件系爭不動產既未經崔鍾瑞香之夫崔培遠於上開期間內更
正為其所有，而於逾上開期間後仍登記於崔鍾瑞香名下，
自屬崔鍾瑞香所有。上訴人抗辯系爭不動產為崔培遠所有
而借名登記於崔鍾瑞香名下，並不足採。
（三）被繼承人崔鍾瑞香在97年5月30日所立代筆遺囑無效：
１、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經
遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證
人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印
代之。民法第1194條定有明文。又按民法第1194條所稱「
由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，
必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述
遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳
述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見
證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱
之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得
以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序
，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示
遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右
遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言
障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語
言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院97年度台抗字第64
5號裁判意旨參照）。 且代筆遺囑之見證人，於遺囑人為
遺囑時須始終親自在場與聞其事並得為證明及簽名於其上
，如見證人之一人中途一度離去，即為方式之欠缺。
２、查證人即系爭代筆遺囑代筆人兼見證人乙○○證稱：「（問
：立遺囑之經過時情形如何？）當時崔先生告訴我他年紀
大了，希望立這個遺囑後，他的太太能有個倚仗，希望他
的孫子可以幫忙照顧他的太太，主要意思就是說這個」、
「（問：將房子遺贈給丁○○是誰的意思？）是崔培遠告訴
我的，當時他太太也在，但她不太講話」、「（問：崔鍾
瑞香同意遺囑內容嗎？）同意，當時她也在場簽名，請她
簽名，她就簽名，應該有同意」、「（問：遺囑內容是誰
告訴你這樣寫的？）崔培遠」、「（問：你寫完之後，有
無再唸一次給崔鍾瑞香確認？）不記得了」、「（問：代
筆遺囑第二行下面有『..願將本人所有..』之『本人』是指何
人？）立遺囑人」等語（ 見本院卷第103頁正背面），立
遺囑當時崔鍾瑞香既不太講話，且遺囑之內容係由崔培遠
告訴代筆人，則崔鍾瑞香有無以口頭陳述遺囑意旨，已非
無疑。另證人即另位代筆遺囑之見證人丙○○則證稱：「遺
囑上的簽名不是我簽的，印章也不是我的印章」、「遺囑
上除了我的名字外，其他人的名字我都沒有印象。我不認
識崔鍾瑞香，也不認識崔培遠」、「（問：是否認識崔欽
政？）認識，崔欽政是市府的同事，但我沒有去過他家，
也不認識他的家人」、「我跟崔欽政只是同事關係，他的
家人我不認識，怎會叫我去當見證人」、「（問：你有去
士林地院公證處公證？( 提示原審卷一第16頁公證書第2
頁)公證書上的簽名是我簽的。我為何在上面簽名，時間
很久了，我不記得」、「（問：是否記得見證的過程？）
好像是在講房子的事情，我沒有全程在場。我沒有聽到公
證人唸遺囑內容的程序，我到時只剩下我還沒有簽名，我
簽完名之後就走了」、「崔欽政告訴我是關於房子的事情
，但是內容沒有告訴我。他告訴我只是見證人之一，當天
我另有會勘工作，我簽完名之後就走了」等語（見本院卷
第104頁正背面）， 是依證人丙○○之證言，其雖有於公證
書上簽名，但其於崔鍾瑞香為遺囑時並無在場見聞其事。
而代筆遺囑之見證人，應於被繼承人為遺囑時，始終親自
在場見聞其事方得為證明，且需與遺囑人同行簽名於其上
。此為法定方式，如非於被繼承人為遺囑時始終親自在場
見聞其事，縱事後或於他處在遺囑上簽名為見證人，亦不
生見證之效力。上訴人既未能證明崔鍾瑞香有口述遺囑之
內容由代筆人筆記，亦未能證明見證人丙○○有始終在場見
聞其事，被上訴人主張系爭代筆遺囑未依法定方法為之，
依民法第73條前段規定應屬無效，尚非無據。
３、上訴人雖以系爭代筆遺囑嗣經臺灣士林地方法院公證處公
證人，再次與遺囑人確認該遺囑內容為其真意，符合民法
第1194條之要件後而為認證，足見系爭代筆遺囑確已符合
民法第1194條代筆遺囑之要件云云。按私文書經本人或其
代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，
依民事訴訟法第358條規定，固推定為真正， 惟所推定者
僅文書之形式證據力而已，其實質證據力之有無，仍應由
法院依自由心證，本諸經驗法則判斷。系爭代筆遺囑雖嗣
經臺灣士林地方法院公證處公證人認證（見原審卷第15至
16頁），惟按公證人認證私證書，僅係當事人承認其簽名
或蓋章，請求人提出相關證件，證明其身分相符，即予認
證，所認證者為簽名之真正，至文書內容及形成之過程如
何，則未予審認。自不得僅因公證人認證行為，即謂系爭
代筆遺囑已具備法定方式。上訴人既未能證明崔鍾瑞香有
口述遺囑之內容由代筆人筆記，亦未能證明見證人丙○○有
始終在場見聞其事，縱丙○○有於認證書上簽名，亦不生代
筆遺囑見證之效力。況證人丙○○雖有於公證人認證書上簽
名，但伊未全程在場，沒有參與公證人唸遺囑內容的程序
，崔欽政告訴伊是關於房子的事情，但是沒有告知伊內容
，伊到場時只剩下伊還沒有簽名，伊簽完名之後就走了等
情， 亦據證人丙○○結證在卷（見本院卷第104頁背面），
上訴人以系爭代筆遺囑經公證人認證，抗辯系爭代筆遺囑
確已符合民法第1194條代筆遺囑之要件，為無可取。
（四）上訴人並無與被繼承人崔鍾瑞香依系爭代筆遺囑成立死因
贈與契約：
１、按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成
立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之
死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停
止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有
雙方當事人意思表示之合致者迥然不同（最高法院95年度
台上字第817號判決意旨參照）。
２、上訴人主張被繼承人崔鍾瑞香生前表示願將系爭不動產贈
與上訴人，並作成代筆遺囑，該代筆遺囑縱違反民法第11
94條法定要件而無效，但依其內容，可知崔鍾瑞香有將系
爭不動產贈與上訴人之意，經上訴人在場允受，可認上訴
人有與被繼承人崔鍾瑞香成立死因贈與契約云云，惟為被
上訴人所否認。查系爭代筆遺囑上並無上訴人在場之記載
，證人即代筆遺囑之代筆人兼見證人亦證稱，立遺囑當時
在場者，除伊外，有崔培遠、崔鍾瑞香、甲○○、丙○○，還
有無其他人在場不記得了等語（見本院卷第103頁），則
上訴人當時是否在場見聞並表示同意，即非無疑。此外，
上訴人亦未舉證其如何與崔鍾瑞香成立死因贈與契約，既
經被上訴人否認，上訴人主張已與崔鍾瑞香就系爭不動產
成立死因贈與契約，即非可取。
（五）系爭代筆遺囑既屬無效，則上訴人依無效之系爭代筆遺囑
，所為以遺贈為原因所為系爭不動產移轉登記，自亦無效
，則被上訴人請求上訴人應將被繼承人崔鍾瑞香所遺系爭
不動產向臺北市士林地政事務所辦理之遺贈登記( 登記日
期：101年8月8日、原因發生日期:97年7月19日)塗銷，自
屬有據。
（六）又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之
訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為
裁判（最高法院94年度台簡字第36號判決意旨參照）。本
件被上訴人先位請求確認系爭代筆遺囑無效，上訴人應將
系爭不動產向臺北市士林地政事務所辦理之遺贈登記塗銷
既有理由，本院即無庸就其備位之訴為裁判，則兩造關於
上訴人備位之訴「如果代筆遺囑有效，被上訴人就被繼承
人崔鍾瑞香的遺產是否有四分之一的特留分？被上訴人可
否請求塗銷系爭不動產被上訴人特留分部分之遺贈登記？
」之爭點，即無再為審酌論述之必要，併此敘明。
八、綜上所述，本件被上訴人追加主張系爭代筆遺囑不符合民法
第1194條所定要件應屬無效為可採，上訴人所辯均為無可取
。從而，被上訴人依民法第1194條規定，請求確認系爭代筆
遺囑無效，上訴人應將系爭不動產向臺北市士林地政事務所
辦理之遺贈登記塗銷，為有理由，應予准許。系爭代筆遺囑
既屬無效，原審就被上訴人備位請求部分，為上訴人敗訴之
判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為
有理由。爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二、三項所 示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。十、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人追加先位之 訴為有理由， 依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
家事法庭
審判長法 官 林陳松 法 官 鄭威莉 法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為