臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第84號
上訴人即附
帶被上訴人 元大人壽保險股份有限公司
法定代理人 王正新
訴訟代理人 黃秀禎律師
被上訴人即
附帶上訴人 周可復
訴訟代理人 高雪琴律師
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國
103年6月30日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第207號第一審判
決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國103年12月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)主張： ㈠被上訴人自民國84年7月5日起受僱上訴人即附帶被上訴人( 下稱上訴人)擔任行銷業務人員，至99年8月1日經上訴人核 准退休時止，工作年資共計15年1個月，適用勞動基準法（ 下稱勞基法）之工作年資為10年10個月，退休金基數為22。 又上訴人雖以被上訴人退休前6個月內所得「業務津貼」總 額新臺幣(下同)31萬4,073元，計算被上訴人退休時1個月平 均工資為5萬2,346元，並於99年8月23日按此標準給付被上 訴人退休金115萬1,612元。惟被上訴人退休前6個月受領之 服務津貼、個人績效獎金、個人達成獎金均為從事工作之勞 務對價，應認定為經常性之給與而列入平均工資內計算退休 金額，則上訴人除已給付之退休金外，尚應退休金差額58萬 0,250元。爰依勞基法第55條規定，提起本訴。 ㈡兩造以業務人員僱傭契約書第2條約定及第3條第1項約定之 內容，堪認兩造約定被上訴人提供之勞務內容為招攬保險、 收取保費及就被上訴人招攬之保戶或上訴人指派之保戶提供 服務，復參諸保險契約文字、內容因具專業性而常為一般民 眾所不解，而需於保險契約成立後經常就教於保險業務員， 且保險契約成立後，隨著保戶個人需求的變化，而做各種契 約內容變更，對此，保戶亦有增減保險單位之需求，則被上 訴人就自己招攬或上訴人指派之保戶依約當需繼續提供保戶 服務，被上訴人提供招攬保險及保戶服務所得對價應均屬工 資，而非僅招攬保險所得對價方為工資。再者，兩造以業務
制度第3條第1項約定內容，可認上訴人公司之行銷僱傭業務 人員就其個人招攬及經收保件，可按保戶實繳保費依「業務 津貼及服務津貼表」受領業務津貼、服務津貼。又上訴人壽 險、終身健康險每份保單之保險主約佣金率有5個保單年度 ，第1個保單年度之佣金稱為「業務津貼」、第2至5保單年 度之佣金稱為「續年度服務津貼」，故業務津貼、服務津貼 均係保險業務人員對於自身所招攬之保戶提供勞務之服務， 當保戶持續繳納保費時，第1年至第5年業務人員按實繳保費 ，可獲得之不同比例津貼，二者性質應為相同之認定。 ㈢此外，兩造約定被上訴人工作除招攬保險外，另包含經收保 件及上訴人公司指派之保戶服務，亦即被上訴人就經收保件 保戶或上訴人公司指派之保戶於保險契約存續中均需提供服 務，則按首年度保費計付之業務津貼既為被上訴人身為行銷 僱傭業務人員招攬保險之對價，按續年保費計付之服務津貼 當係被上訴人提供經收保件保戶或上訴人公司指派保戶服務 之對價，亦即二者均係業務人員受上訴人指揮提供招攬保險 業務及保戶服務之勞務所獲得之對價。至服務津貼雖需視保 戶是否繳納續期保費而定，惟兩造間為僱傭關係既為兩造所 不爭執，而業務津貼亦係以保戶繳納首期保費按一定比例發 給，則不論業務津貼或服務津貼均以保戶繳交之保費按比例 發給一事，應僅係上訴人計付被上訴人工資之方式，自不能 以此即認定被上訴人依僱傭契約提供保戶服務所受領之服務 津貼非為勞務對價。甚者，被上訴人主張業務津貼、服務津 貼均屬上訴人制度上、時間上之經常性給予乙節，核與被上 訴人薪資單及上訴人公司業務津貼及服務津貼表相符，是以 ，業務津貼、服務津貼均俱勞務對價及經常性給付特性，均 為勞基法上所定工資，
㈣兩造以業務制度第3條第2款、第3款約定「個人績效獎金」 約定內容，可見業務人員之個人績效獎金係依照業務人員招 攬保件之第一年度佣金數額高低，再分別依行銷經理、行銷 襄理、行銷主任所應適用之比例，二者相乘所得之金額，即 屬於個人績效獎金；個人達成獎金則係按照個人業績、件數 及繼續率依上訴人所定規則發給。雖在計算上不同於一般工 資，但不能因個人績效獎金及個人達成獎金計算方式特別， 即否定其勞務對價性及繼續性給付性質，進而否定個人績效 獎金及個人達成獎金為工資性質，此舉推論忽視保險業務員 專業性及勞務服務繼續性等特質。又根據上訴人於原審中所 提出行銷僱傭業務人員之約定內容載明足認業務津貼與服務 津貼、個人績效獎金、個人達成獎金、增員、年終獎金等各 項報酬，均為被上訴人任職於上訴人之行銷僱傭業務人員因
工作而獲得之薪資報酬甚明。故被上訴人受領之服務津貼( 含服務津貼二次佣金發放)、個人績效獎金(即每月獎金)、 個人達成獎金(即每季獎金)皆屬因工作而獲得之報酬，並且 為經常性給付，故應為工資。並列入平均工資內計算退休金 額。
㈤起訴聲明：上訴人應給付被上訴人58萬0,250元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； 願供擔保請准宣告假執行。嗣原審判決上訴人應給付被上訴 人30萬1,356元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，對此，上 訴人不服提起上訴，被上訴人亦就敗訴部分提起附帶上訴， 被上訴人爰於本院附帶上訴聲明：⒈原判決關於駁回下列第 二項部分廢棄。⒉上訴人應再給付被上訴人27萬8,894元(原 附帶上訴聲明請求金額誤為26萬6,177元，被上訴人嗣於103 年12月24日言詞辯論期日更正為27萬8,894元，並為上訴人 所不爭執，見本院卷第71頁背面)，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。答辯聲明：上訴 駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
㈠系爭服務津貼與被上訴人招攬保單之工作成果間並不具有任 何勞務對價性，故與勞基法第2條第3款之工資定義迥然不同 。依據上訴人公司之「行銷僱傭業務人員」制度(98年7月1 日再修定版)，業於第二點薪資給付原則中，明定行銷僱傭 業務人員之工資計算基準，係以「業務津貼」為之，此為兩 造所不爭；且該等工資之核發，屬兩造合意約定之工資範圍 ，雙方對此基於保險業業務人員工作特殊性所為之「工資範 圍」約定，從未有異議。又於僱傭契約關係中，勞工得受領 之報酬，除勞資雙方約定之工資項目外，尚有雇主出於獎勵 或嘉惠勞工之目的，所另為之恩惠性給與，此等恩惠性給與 尚與勞務對價性全然無涉，自屬當然。
㈡被上訴人成功招攬保單後，倘保戶未依據保險契約之約定繼 續繳納續期保險費，則上訴人即無支付依據續期保險費所計 算之服務津貼予被上訴人，亦即服務津貼之支付與否，取決 於保戶是否繳納續期保險費，而與業務員亦即被上訴人是否 繼續提供服務無關，準此，系爭服務津貼給付與否，並非由 被上訴人單純提供勞務即可獲取之報酬，而端賴其他足以影 響保費繳納之不確定因素排除後始得受領，是以，依最高法 院102年台上字第2207號民事判決意旨，系爭服務津貼之性 質顯與勞動基準法第2條第3款規定之工資係於勞工勞務提供 所為之對價給付性質，尚屬有間。
㈢原審判決亦肯認系爭服務津貼給付與否係視保戶是否繳納續
期保費而定，足見系爭服務津貼發放與否，衡與被上訴人是 否繼續提供勞務無關，與被上訴人之招攬保單成果間無對價 給付關係存在，而不具任何勞務對價性至明，自無法與業務 津貼併列為工資之範圍。原審判決將系爭服務津貼解為工資 之一部，並列入本件平均工資之計算，且認上訴人公司應再 予給付30萬1,356元之退休金差額云云，實有違誤。且依據 業務制度第3條第2項約定以觀，「個人績效獎金」係依工作 成果計算而來，於達到一定工作成果後，依業務制度之計算 績效獎金方式給付予被上訴人，此個人績效獎金之給付與否 繫於上訴人工作之成果，倘無業績成果或業績成果未達標準 ，即無績效獎金可資領取，顯非經常性之給付，且屬獎勵性 質；而業務制度第3條第3項亦約定，「個人達成獎金」係行 銷僱傭業務人員於每季個人業績FYC（首期佣金）達75,000 、件數達3件，且季末第13個月個人繼續率（PR13）達80%時 ，依業務制度之計算達成獎金方式給付予被上訴人，亦屬獎 勵及激勵性質，與被上訴人勞務提供間亦不具對價關係。是 個人績效獎金及個人達成獎金亦非勞基法所稱工資。故被上 訴人主張將服務津貼、個人績效獎金、個人達成獎金列入工 資計算，不僅與約定不符，亦與上訴人給付該等報酬原因未 洽，實屬無理由。
㈣上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴 答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠被上訴人主張服務津貼（含服務津貼二次佣金發放）、個人 績效獎金及個人達成獎金均係工資，應列入平均工資計算， 據以核算退休時一個月平均工資，惟上訴人給付退休金時並 未將上開項目計入平均工資計算，致其受領之退休金不足， 尚有差額58萬0,250元等情，惟為上訴人否認，並以前開辯 詞置辯。經查：
⒈按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第 2條第4款定有明文。
⒉查兩造約定之業務人員僱傭契約書第2條約定：「甲方（ 按：即上訴人）授權乙方（按：即被上訴人）銷售甲方之 一般人身保險商品，並授權下列招攬行為：⒈解釋保險商 品內容及保單條款。⒉說明填寫要保書注意事項。⒊轉送 要保文件及保單。⒋收受保險費」；第3條第1項約定：「 受僱期間，乙方除經就其本人所招攬而簽發之保單持有人
提供服務外，甲方並得指派乙方為其他保單持有人作相同 之服務」（見原審卷第58頁），堪認兩造約定被上訴人提 供之勞務內容為招攬保險、解釋保險商品內容及保單條款 、收取保費及就上訴人招攬之保戶或上訴人指派之保戶提 供服務。是被上訴人之工作內容，不僅在於成立保險契約 ，亦包括保險契約成立後之後續服務(例如保戶要求增減 保險之需求等)，從而被上訴人就自己招攬或上訴人指派 之保戶依約當需繼續提供保戶服務，則被上訴人提供招攬 保險及保戶服務所得對價應均屬工資，先予敘明。 ⒊又查上訴人訂定行銷僱傭業務人員制度第3條第1項約定： 「行銷僱傭業務人員個人招攬及經收保件按實繳保費依『 業務津貼及服務津貼表』計算業務津貼及服務津貼。倘因 任何原因致保費豁免繳納或業務合約終止時，即不予給付 」（見原審卷18頁），可知上訴人之行銷僱傭業務人員就 其個人招攬及經收保件，可按保戶實繳保費依「業務津貼 及服務津貼表」受領業務津貼、服務津貼。又上訴人壽險 、終身健康險每份保單之保險主約佣金率有5個保單年度 ，第1個保單年度之佣金稱為「業務津貼」，第2至5保單 年度之佣金稱為「續年度服務津貼」，以「真好康定期壽 險」10年期保單為例，上訴人行銷僱傭業務人員可按保戶 第1保單度實繳保費受領20％之業務津貼，按保戶第2保單 年度實繳保費受領10％之服務津貼，按保戶第3至5保單年 度實繳保費，於各保單年度受領實繳保費5％之服務津貼 一情，有上訴人業務津貼及服務津貼表在卷可稽（見原審 卷第38頁），是業務津貼、服務津貼均係保險業務人員對 於自身所招攬之保戶提供勞務之服務，當保戶持續繳納保 費時，第1年至第5年業務人員按實繳保費，亦可獲得之不 同比例津貼，蓋兩造約定被上訴人工作除招攬保險外，另 包含經收保件及上訴人指派之保戶服務，已如前述，則被 上訴人就經收保件保戶或上訴人指派之保戶於保險契約存 續中均需提供服務，則按首年度保費計付之業務津貼固為 被上訴人身為行銷僱傭業務人員招攬保險之對價，而按續 年保費計付之服務津貼亦當係被上訴人提供經收保件保戶 或上訴人指派保戶服務之對價，亦即二者均係業務人員受 上訴人指揮提供招攬保險業務及保戶服務之勞務所獲得之 對價，故性質應屬相同。至上訴人辯稱因應現行科技設備 及金融服務之多元化，保戶服務提供方式與早期有別，諸 如保費繳納已可由信用卡或帳戶繳納等方式，理賠申請亦 透過線上或郵戶申請等，所謂繳納保單繼續率之結果為何 ，實非業務員單約之勞務付出即足以論之，其結果尚可能
因其他因素而受有波動云云。惟查現行服務因科技之賜， 可能有所不同，但業務員對續保戶所匯保費及領取保險金 等事務，仍須定期確認，保戶對申請保險金等有何疑義， 亦須業務員解釋，故業務人員僱傭契約書第2條至今仍列 出業務員服務項目之必要，是以科技設備固然日新月異， 業務員所提供服務內容仍然不減，繳納保單繼續率仍與業 務員提供勞務多寡有關，上訴人此部分辯詞，自無足採。 ⒋雖上訴人復辯稱依上開行銷僱傭業務人員制度業於第2條 薪資給付原則中，明定行銷僱傭業務人員之工資計算基準 ，係以業務津貼為之，被上訴人成功招攬保單後，倘保戶 未依據保險契約之約定繼續繳納續期保險費，則上訴人即 無支付依據續期保險費所計算之服務津貼予被上訴人，並 非由被上訴人單約提供勞務即可獲取之報酬，非屬勞基法 第2條第3款規定之工資為勞務提供所為之對價給付性質云 云。然查，不論業務津貼或服務津貼均以保戶繳交之保費 按比例發給，均為被上訴人提供勞務之對價，二者差別僅 在保戶未續保時，無服務津貼之給付，尚自不能以此即認 定被上訴人依僱傭契約提供保戶服務所受領之服務津貼非 為勞務對價，亦不因兩造僅約定工資以業務津貼計算而對 服務津貼變異其性質為非工資，上訴人此部分辯詞自無可 取。至上訴人舉最高法院102年度台上字第2207號民事判 決，辯稱津貼與勞基法第2條第3款之工資性質不符云云。 經查兩造對業務津貼係勞務提供之對價給付並不爭執，並 為上開行銷僱傭業務人員制度業於第2條所明定，顯與上 開最高法院判決認定津貼即非工資不同，且服務津貼與業 務津貼既性質相同，就本件個案自應認服務津貼亦屬工資 ，當不受上開判決拘束。
⒌再查服務津貼亦確係經常性給予之事實，亦有被上訴人提 出之薪資表在卷可查(見原審102年度司北勞調字第77號卷 <下稱調字卷>第13至18頁)，是業務津貼、服務津貼均俱 勞務對價及經常性給付性質，均為勞基法上所定工資，被 上訴人主張業務津貼、服務津貼均為工資，自為可採。 ⒍續查上開行銷僱傭業務人員制度第3條第2款約定「個人績 效獎金」：「當月個人業績FYC（即初年度保險費收入） 達15,000時，公司依當月個人業績FYC乘以下表個人績效 獎金率計算及給付當月個人績效獎金」、第3款約定「個 人達成獎金」：「行銷僱傭業務人員當季個人業績FYC達 75,000、件數達3件，且季末第13個月個人繼續率（PR13 ）達80%時，公司依下表計算及給付當季個人達成獎金」 （見原審卷18頁），可知業務人員之個人績效獎金係依照
業務人員招攬保件之第一年度保險費數額高低，再分別依 行銷經理、行銷襄理、行銷主任所應適用之比例（職稱不 同，其比例亦不同），二者相乘所得之金額；個人達成獎 金則係按照個人業績、件數及繼續率依上訴人所定規則發 給，顯與提供招攬保險、保戶服務之勞務獲致成果時，即 得受領業務津貼及服務津貼不同，個人績效獎金及個人達 成獎金均係在業務津貼及服務津貼之外另行按績效、達成 率給予，顯係為激勵業務人員努力招攬保戶而另加給付， 此與勞工提供勞務而獲得報酬之性質有別，亦即個人績效 獎金及個人達成獎金並非被上訴人單純提供勞務，即可獲 取之報酬，應係上訴人基於雇主身份，視績效多寡、達成 程度所為獎勵性、恩惠性給予，自不屬於勞基法所定之工 資。
⒎雖被上訴人主張個人績效獎金及個人達成獎金與保險業務 員服務專業度與服務態度有關，不得否定二者均為工資性 質云云。惟查被上訴人自承個人績效獎金及個人達成獎金 屬服務與勞務給付等專業度提升要求等語（見本院卷第77 頁），是上訴人為激勵所屬員工自我提升專業能力及服務 態度，以達成公司更高績效所為給予，且須達上開行銷僱 傭業務人員制度第3條第2款、第3款之標準始得另為發放 ，而是否符合規定受領獎金，乃不穩定而有變數，縱有勞 務付出，倘未達上開給付標準，亦無任何請求給付之權利 ，顯然並非被上訴人在一般已付出勞務成果之情形下經常 可領得之給付。是個人績效獎金、個人達成獎金均非屬於 勞基法第2條第3款所定義之工資，堪可認定，上訴人此主 部分之主張，自屬無據。
⒏上訴人復主張上開行銷僱傭業務人員制度第3條約定：「 公司依下列津貼及獎金項目給付行銷僱傭業務人員各項報 酬，若保單有⑴契約撤銷⑵現金解約⑶契約解除⑷保單轉 換⑸支票退票之情形者，公司將收回已支出之各項報酬。 1.業務津貼與服務津貼2.個人績效獎金3.個人達成獎金 4.增員5.年終獎金等語觀之，足認業務津貼與服務津貼、 個人績效獎金、個人達成獎金、增員、年終獎金各項報酬 ，均為被上訴人任職於上訴人之行銷僱傭業務人員因工作 而獲得之薪資報酬云云。然查上開行銷僱傭業務人員制度 第3條僅約定保單有⑴契約撤銷⑵現金解約⑶契約解除⑷ 保單轉換⑸支票退票之情形者，上訴人將收回已支出之各 項報酬，並未認定該報酬性質，蓋保單有上開情形時，可 能因業務員未持續提供勞務，亦可能因專業能力不足，績 效變為未達標準等不一而足，當無法以上訴人收回各項報
酬中，將業務津貼與服務津貼與個人績效獎金、個人達成 獎金並列，即得遽認同性質，上訴人主張，自亦無可採。 ㈡按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿 1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計； 滿半年者以1年計。...前項第一款退休金基數之標準，係指 核准退休時1個月平均工資。」、「平均工資，謂計算事由 發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所 得之金額。」，勞基法第2條第4款、第55條分別定有明文。 次按，勞基法第2條第4款係就日平均工資予以定義，而「月 平均工資」則應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均 日數為計算標準，即等於以勞工退休前6個月工資總額直接 除以6（行政院勞動部83年4月9日(83)台勞二字第25564號函 示參照）。經查，被上訴人受僱上訴人時受領之業務津貼及 服務津貼均為工資，個人績效獎金及個人達成獎金則非工資 ，已如前述，是計算被上訴人退休時1個月平均工資，自應 以退休事由發生之當日前6個月內所得工資即業務津貼及服 務津貼總額除以該期間之總日數所得之金額計之。又查被上 訴人退休前6個月受領之服務津貼為255元、994元、6,405元 、4,307元、837元、1萬5,729元；服務津貼二次佣金發放為 2,111元、3萬0,210元、6,744元、4,249元、7,665元、2,68 6元，受領之業務津貼分別為2萬8,910元、4萬4,326元、1萬 7,280元、12萬1,854元、8萬4,423元、1萬7,280元等情，業 為兩造所不爭執(見原審卷第56頁背面)，並有上訴人計算退 休金文件及被上訴人薪資單在卷可證（見調字卷第8頁、第1 3頁至第18頁），是被上訴人退休前6個月內工資總額應為39 萬6,265元(計算式：255+994+6,405+4,307+837+15,729+2,1 11+30,210+6,744+4,249+7,665+2,686+28,910+44,326+17,2 80+121,854+84,423+17,280=396,265），一個月平均工資為 6萬6,044元（396,265÷6=66,044，元以下四捨五入），兩 造復就被上訴人可請求之退休金計算基數為22不爭執(見原 審卷第56頁背面)，是總計被上訴人得請求退休金為145萬2, 968元(66,044X22=1,452,968)，扣除上訴人業已給付之115 萬1,612元(見原審卷第56頁背面)，上訴人尚應給付30萬1,3 56元(1,452,968-1,151,612=301,356)。四、綜上所述，被上訴人依勞基法第55條請求上訴人給付退休金 差額30萬1,356元及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月5日( 有送達證書可稽，見調字卷第25頁)起至清償日止按年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理 由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判
決，就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假執行之 聲請，均無不合。上訴人、被上訴人就其敗訴部分分別提起 上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
勞工法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 秦慧榮
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