臺灣高等法院民事判決 103年度上國字第19號
上 訴 人 齊中興
訴訟代理人 齊靜嫻
被 上訴人 新北市政府工務局
法定代理人 曾志煌
訴訟代理人 林佳世
傅俊昇
上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國103年6月30日
臺灣新北地方法院103年度國字第7號第一審判決提起上訴，本院
於104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為高宗正，嗣變更為曾志煌，有新 北市政府民國103年6月25日北府人力字第00000000000號函 為證（見本院卷第87頁），其於103年11月7日具狀聲明承受 訴訟（見本院卷第84頁至第86頁），核無不合，應予准許。二、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459 條第1項前段定有文明。本件上訴人原上訴請求：㈠被上訴 人應給付上訴人新臺幣（下同）276萬元；㈡被上訴人應將 坐落新北市○○區○○段000地號、421地號土地（下合稱系 爭土地；或分稱其地號）歸還上訴人，廢除新北市中和區中 興街13巷（下稱系爭巷道）巷名，並核准上訴人在421地號 土地上興建圍牆以回復原狀，嗣於本院審理時減縮其上訴聲 明為：被上訴人應給付上訴人276萬元（見本院卷第112頁） 。本院就該撤回上訴（即減縮上訴聲明）部分，毋庸審究， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地為上訴人所有、地目均為「建」，系 爭土地與其上建物自56年3月31日完工啟用至102年3月31日 止，竟被政府賦以系爭巷道之巷名，已達46年，上訴人按期 繳納地價稅，卻因設有系爭巷道致上訴人無法使用系爭土地 ，侵害上訴人財產權。上訴人於101年9月10日向新北市政府 養護工程處（下稱養護工程處）申請廢巷，經養護工程處於 101年9月21日召集相關單位會勘後函覆上訴人謂系爭土地「 不具公用地役關係」，是本件自上開申請廢巷日起至103年2 月止，近1年半時間竟未辦成，被上訴人雖於102年8月13日 就本件召開會議，結論係一切皆由產權人自行解決。嗣被上
訴人於102年10月29日邀集相關單位及系爭巷道1號、2號及 中興街15號產權人解罔市就本件進行商討，因解罔市○○○ ○○○○巷道○○○○○街00號通行，故協調不成立。是被 上訴人於系爭土地設置系爭巷道，侵害上訴人財產權又不廢 巷，自56年3月31日起至102年3月31日止共計侵占46年，如 以每月5萬元相當於租金之損害計算，應賠償上訴人2,760萬 元，茲上訴人僅請求被上訴人按月賠償5,000元計276萬元， 而上訴人已於103年1月9日向被上訴人請求國家賠償，被上 訴人則於103年1月27日函覆拒絕賠償，爰依國家賠償法第2 條第2項規定，聲明求為：㈠被上訴人應給付上訴人276萬元 ；㈡被上訴人應將系爭土地歸還上訴人，廢除系爭巷道巷名 ，並核准上訴人在421地號土地上興建圍牆以回復原狀。原 審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明： ㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分 ，被上訴人應給付上訴人276萬元。
二、被上訴人則以：上訴人於103年2月間向臺北高等行政法院提 起103年度訴字第211號行政訴訟（下稱系爭行政訴訟），請 求：㈠廢除系爭巷道巷名，改為13號，並同意將系爭土地之 兩端封閉，以恢復其原應有之空間。㈡請求封閉牆壁及變更 使用請政府逕行核准，因係政府設巷所致，政府應負責。㈢ 因政府在私人且有房屋與納稅之土地上「設巷」嚴重侵害產 權人之權益近50年之久，請依國家賠償法賠償。是上訴人已 依行政訴訟法第4條、第5條規定提起撤銷及課予義務之訴， 並依同法第7條規定合併請求損害賠償，則本件既涉及行政 處分，屬公法事件，依行政訴訟法第12條第1項規定，應依 行政爭訟程序確定，故上訴人本件請求應予駁回。又，上訴 人自101年11月28日起多次遞交陳情函請求歸還系爭土地、 廢除系爭巷道巷名並更改為13號、同意封閉系爭土地恢復作 室內空間使用等，因涉及新北市政府各機關（單位）所管業 務，被上訴人遂就權責範圍回覆應依建築法相關規定辦理， 另涉及其他業務仍請逕洽權責單位釐清；被上訴人復於102 年10月29日召開研商會議，由各相關單位、當地里長及關係 人等與會討論，釐清系爭巷道為實施建築管理前之基地內通 路，非屬具公用地役關係之「現有巷道」，無法申請巷道廢 除，故本件通行權爭議涉及私權問題，行政部門並無相關裁 量權，建請雙方循民事司法途徑辦理。被上訴人自受理上訴 人陳情後陸續辦理現場會勘、局長與民有約及邀集各相關機 關（單位）共同協商解決，惟因系爭巷道現存2戶所有權人 不同意廢止該巷道，現行法規亦無法僅據上訴人片面訴求而 廢止系爭巷道，被上訴人所屬公務員並無故意、過失不法侵
害上訴人權利之行為，亦無怠於執行職務致上訴人權利遭受 損害之行為等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人主張系爭土地為其所有、地目均為「建」，系爭土地 設有系爭巷道，上訴人於101年9月10日向養護工程處申請廢 巷，經該處於101年9月21日召集相關單位會勘後，於102年3 月11日函覆上訴人認系爭土地「不具公用地役關係」，嗣被 上訴人於102年10月29日邀集相關單位、系爭巷道1號、2號 及中興街15號產權人解罔市就本件進行商討，因解罔市○○ ○○○巷道○○○○○街00號通行，故協調不成立，而上訴 人已於103年1月9日向被上訴人請求國家賠償，被上訴人則 於103年1月27日函覆拒絕賠償等情，業據其提出系爭土地所 有權狀、土地登記第二類謄本、被上訴人103年1月27日北工 建字第0000000000號函及所附拒絕賠償理由書、養謢工程處 102年3月11日北養二字第0000000000號函、被上訴人102年1 0月29日為研商辦理上訴人陳情有關廢除系爭巷道案之簽到 簿及會議紀錄、系爭巷道現場照片為證（見原審卷第13頁至 第14頁、第18頁至第19頁、第20頁至第22頁，本院卷第17頁 至第21頁、第54頁至第56頁），復為被上訴人所不爭執，應 認真正。
四、上訴人主張被上訴人於其所有系爭土地上設置系爭巷道，侵 害其財產權又不廢巷，共計侵占46年，則以每月5,000元相 當於租金之損害計算，應賠償上訴人276萬元等語，為被上 訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件應審究者為：㈠上 訴人提起本件國家賠償訴訟，程序上是否合法？㈡被上訴人 是否應負國家賠償責任？茲分述如下：
㈠上訴人提起本件國家賠償訴訟，程序上是否合法？ 按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序；前項 規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者，準用 之，民事訴訟法第182條定有明文。復按民事或刑事訴訟之 裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程 序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前 ，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條亦 定有明文。準此，民事訴訟之裁判必以行政爭訟程序確定之 法律關係是否成立或行政處分是否無效或違法為先決要件者 ，始應由認定先決事實之行政法院或受理訴願機關先為裁判 或決定，以該確定裁判或決定所認定之事實作為民事法院裁 判時認定事實之基礎。若行政爭訟程序之法律關係是否成立 及行政處分是否無效或違法，並非民事訴訟之先決問題，則 民事法院即毋庸停止訴訟程序，應自行調查審認，以免當事
人受延滯訴訟之不利益（最高法院96年度台抗字第755號裁 定意旨參照）。經查，上訴人提起本件國家賠償訴訟，係以 被上訴人於系爭土地設置系爭巷道，侵害上訴人財產權又不 廢巷，請求被上訴人負損害賠償責任，此屬被上訴人應否負 民事責任之問題，而被上訴人之行為有無侵害上訴人之私權 ，應否依國家賠償法第2條第2項規定負民事責任，本院可自 行認定，是本件民事訴訟自非以系爭行政訴訟之認定為先決 要件。依上說明，本件上訴人雖曾提起系爭行政訴訟，復提 起本件民事訴訟請求國家賠償，程序於法並無不合，故被上 訴人辯稱本件依行政訴訟法第12條第1項規定，應依行政爭 訟程序確定，上訴人本件請求應予駁回云云，顯有誤會。 ㈡被上訴人是否應負國家賠償責任？
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第 2條第2項明文規定。是公務員於執行職務行使公權力時需有 故意或過失，且其行為需屬不法，或有怠於執行職務之情事 ，致人民自由或權利受有損害者，國家始負損害賠償責任。 上訴人主張被上訴人應負國家賠償之責，自應就被上訴人所 屬公務員執行職務行使公權力之行為，有故意、過失，且屬 不法而侵害上訴人之權利，或有怠於執行職務之情事，致上 訴人權利受有損害，負舉證之責。
⒉上訴人主張被上訴人於其所有系爭土地上設置系爭巷道，侵 害上訴人財產權又不廢巷，應賠償其損害276萬元云云，惟 查：系爭土地上所設系爭巷道巷名，係訴外人楊黃阿土於56 年10月17日向臺北縣中和鄉公所（現改制為新北市○○區○ ○○○○○○○○號碼，經臺北縣中和戶政事務所（現改制 為新北市中和戶政事務所，下稱中和戶政事務所）核定等情 ，業據被上訴人提出編訂門牌號碼申請書及門牌歷史查詢為 憑（見原審卷第87頁正、反面），堪認編訂系爭巷道巷名係 由中和戶政事務所人員所承辦，而非被上訴人。又系爭巷道 經養護工程處召集相關單位會勘後認不具公用地役關係，無 須辦理廢巷，業如前述，然依新北市政府辦理都市計畫區內 巷道廢止或改道作業要點第三點申請巷道廢止或改道應檢附 下列書件㈣「同意書：包括擬廢止巷道及臨接巷道兩側全部 土地及建物所有權人同意書，改道並應檢附新設巷道全部土 地所有權人出具永久無償供公眾通行及變更為道路用地之同 意書，或捐獻土地為道路使用之同意書」（見原審卷第101 頁正、反面），故被上訴人於102年10月29日召開上訴人陳 情本件有關廢除系爭巷道案研商會議，由新北市政府法制局
、城鄉發展局、養護工程處、中和地政事務所、中和戶政事 務所、稅捐稽徵處中和分處、當地里長及解罔市等與會討論 ，釐清系爭巷道僅供巷內2戶住戶通行，僅特定人行走，經 現場勘查後確認不具公用地役關係，非屬指定之「現有巷道 」，且依100年建築線資料佐證，系爭巷道並無法劃設為現 有巷道，即系爭巷道應為實施建築管理前之基地內通路，而 會議結論則為：「…陸、結論依據齊中興先生之陳情訴求 廢除中興街13巷為13號並封閉大同段420、421地號土地為室 內空間使用，而相對關係人：解罔市會中陳述該13巷已通行 許久且13巷內尚有2戶門牌的存在，倘日後封閉該巷將阻礙 該2戶之自由進出，亦將影響日後建築物轉手買賣的房屋價 值，是以不同意封閉巷道及改由其15號內通行，本次協商因 兩造雙方意見不一致，本次協商不成立。有關廢巷及主張 袋地通行權部分，事屬兩造私權，行政部門並無相關裁量權 ，建請雙方循民事司法途徑辦理。」有上開會議紀錄、被上 訴人所提之系爭土地地籍圖及現場照片在卷可按（見本院卷 第19頁至第21頁，原審卷第88頁至第91頁），是系爭巷道既 非被上訴人設置之現有巷道，是否廢除應屬私權之紛爭，而 非被上訴人依法所應執行職務之範圍。況系爭巷道現存2戶 所有權人解罔市不同意廢止系爭巷道，已如前述，故依前揭 要點，被上訴人並無法核定廢止系爭巷道，被上訴人亦無可 逕依上訴人單方申請即予廢止系爭巷道之法令依據，則上訴 人主張被上訴人所屬公務員有不法侵害其權利情事，或怠於 執行職務致其系爭土地之財產權受損云云，自無可取。此外 ，上訴人復未再提出其他證據證明被上訴人所屬公務員有不 法侵害其權利、或怠於執行職務致其財產權受損等情事，則 其依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人賠償損害，洵 屬無據。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上 訴人給付276萬元，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人 敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 胡新涓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。