臺灣高等法院民事判決 103年度上字第9號
上 訴 人 張淑滿
訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師
被上訴人 鄭阿賢
訴訟代理人 劉孟錦律師
複代理人 黃宗哲律師
被上訴人 鄭庭
上列當事人間請求返還本票事件，上訴人對於中華民國 102年10
月22日臺灣新竹地方法院101年度訴字第615號第一審判決，提起
上訴，並為訴之追加，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第 1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」者，係指 變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益 之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟 及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性 或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛 爭者即屬之(最高法院100年度台抗字第716號裁定參照)。經 查，上訴人於原審依買賣斡旋契約書(下稱系爭斡旋契約)第 4條、民法第249條第3款、第179條之規定，起訴聲明：㈠確 認被上訴人鄭阿賢(下稱鄭阿賢)持有上訴人所簽發票號NO.2 38181、票面金額新台幣(下同)300萬元、發票日民國100年7 月4日、受款人為鄭阿賢之本票(下稱系爭本票)債權不存在 。㈡鄭阿賢應將前項本票正本乙紙返還予上訴人。㈢第㈡項 聲明請准供擔保宣告假執行（原審卷二第182頁)。原審為上 訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴後，追加依強制執行法 第14條第2項規定為請求權依據（本院卷第115頁反面)，並 變更及追加上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認臺灣新竹地 方法院（下稱新竹地院)102年度司票字第599號本票裁定(下 稱系爭本票裁定)所示300萬元之本票本金及利息債權均不存 在。㈢鄭阿賢應將持有上訴人所簽發之系爭本票乙紙返還予 上訴人。㈣請求撤銷新竹地院102年度司執字第25348號強制
執行程序(下稱系爭25348號執行程序)。㈤第㈢項聲明請准 供擔保宣告假執行(本院卷第15-16頁)。其變更追加者乃上 訴人依系爭斡旋契約交付系爭本票予被上訴人鄭阿賢(下稱 鄭阿賢)後所衍生之爭點，與原起訴之基礎事實同一，相關 證據及資料具有共通性，可互為援用，依訴訟經濟原則，並 一次解決紛爭，且所變更確認本票債權不存在部分，因該本 票業經法院裁定准以執行，乃予明確表示，核為更正性質， 雖為鄭阿賢所不同意(本院卷第70頁反面)，應准予變更追加 。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即 得依上開規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號 判例參照）。經查，上訴人主張，鄭阿賢未經全體共有人同 意所簽訂之系爭斡旋契約無效，伊於100年7月4日所簽發， 委由被上訴人鄭庭(下稱鄭庭)轉交鄭阿賢持有之系爭本票， 不生定金效力等語，為鄭阿賢否認，並由鄭阿賢持系爭本票 於102年8月間向原法院聲請系爭本票裁定，獲准後，再於10 2年8月27日向原法院民事執行處(下稱執行法院)聲請系爭25 348號執行程序，由執行法院查封上訴人在新竹市北新街之 不動產，嗣經上訴人於102年9月30日供擔保後聲請停止執行 等情，業經本院調得系爭25348號執行程序卷宗，核閱屬實 。則系爭本票裁定所示之300萬元及利息是否存在，關涉上 訴人之財產應否被執行，致上訴人之法律上地位不明確，而 此不明確狀態得以上訴聲明㈡之確認判決予以除去，應認上 訴人有提起本件確認之訴之利益。雖上訴人於供擔保停止執 行後，再於102年12月4日提出現款3,457,515元請求撤銷查 封登記，執行法院亦於102年12月6日函新竹市地政事務所撤 銷上開查封登記，惟系爭25348號執行程序仍在停止執行中 ，尚不能發款，須待本案訴訟確定後始能再續行，均有執行 法院之函可參(本院卷第88-92頁)，則上訴人繳交之案款能 否取回，繫乎本案判決結果，其追加依強制執行法第14條第 2項規定之請求權依據及追加上訴聲明㈣，請求撤銷系爭253 48號執行程序，仍有權利保護之必要，應准許之，被上訴人 抗辯上訴人提起本件訴訟無確認利益及權利保護之必要云云 ，並不足採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為訴外人五崧捷運股份有限公司(下稱五崧 公司)總經理之特別助理。鄭庭於100年間知悉坐落新竹縣寶
山鄉園區段740、741、752、753、754、755、756、757、75 8、759、760、761、764等13筆土地（下稱系爭土地）之共 有人有意出售系爭土地，而告知有意購買土地當為停車場及 辦公室使用之五崧公司，願代為仲介買賣，並提供地籍圖、 土地登記簿謄本以為參考。經過數次討論後，五崧公司即委 由伊與鄭庭商討仲介事宜，討論中鄭庭稱鄭阿賢為地主代表 ，致伊認定鄭阿賢有權代表所有共有人，而於100年7月4日 與鄭庭簽署系爭斡旋契約，授權鄭庭於100年7月5日至20日 間，在總價14,837萬元範圍內與系爭土地之全體共有人磋商 買賣，並依鄭庭之指示及系爭斡旋契約第4條約定，簽發受 款人為鄭阿賢之系爭本票乙紙交由鄭庭當為居間承購條件之 斡旋金。鄭庭雖於100年7月21日以電子郵件告知系爭土地之 共有人同意以14,837萬元出售，惟稱僅由鄭阿賢出面簽約， 無授權書，須簽訂正式買賣契約後再處理共業問題，與當初 所談地主須提出授權書，辦妥共業登記，伊再與全體共有人 簽訂買賣契約之條件不同，因而拒絕簽訂買賣契約。鄭阿賢 未於100年7月20日之期限內，徵得全體共有人出售系爭土地 之同意，依系爭斡旋契約第3條、第4條之約定，系爭斡旋契 約已失其效力，系爭本票亦無從轉為買賣契約訂金，應返還 系爭本票。伊已於100年11月21日、12月15日、101年2月7日 、2月22日請求被上訴人返還，未獲置理。爰依系爭斡旋契 約第4條、民法第249條第3款、第179條之規定，聲明請求： 確認鄭阿賢持有之系爭本票債權不存在，鄭阿賢應將系爭本 票正本返還上訴人，請准供擔保宣告假執行。(原審為上訴 人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院追加依強制執 行法第14條第2項之請求權依據，及變更追加上訴聲明）。 並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)確認新竹地院102年度司票字第599號本票裁定所示300 萬元之本票本金及利息債權均不存在。
(三)被上訴人鄭阿賢應將持有上訴人所簽發票號NO.238181 、票面金額300萬元、發票日100年7月4日、受款人為被 上訴人鄭阿賢之本票正本乙紙返還予上訴人。
(四)請求撤銷新竹地院102年度司執字第25348號強制執行程 序。
(五)第㈢項聲明請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人鄭阿賢則以：㈠從系爭斡旋契約僅由賣方鄭阿賢簽 章確認出售、系爭本票之受款人為鄭阿賢、交付本票對象為 鄭阿賢、旋斡期間到期後，亦僅鄭阿賢與上訴人多次磋商買 賣契約細節、台北古亭郵局存證信函之催告人為賣方鄭阿賢
等情，可見系爭斡旋契約之出賣人僅鄭阿賢一人，非全體共 有人。鄭阿賢既同意以14,837萬元出售系爭土地，兩造已成 立買賣契約，其依約收受系爭本票自無違誤。㈡兩造既成立 買賣契約，而上訴人反悔不買，鄭阿賢自得依系爭斡旋契約 第4條之約定，沒收已當為定金之系爭本票金額，並非無法 律上原因受有利益，上訴人不得依系爭斡旋契約第4條、民 法第249條第3款、民法第179條請求返還系爭本票。㈢系爭 25348號執行程序因上訴人已清償，執行法院撤銷查封而終 結，上訴人依強制執行法第14條第2項請求撤銷系爭25348號 執行程序即無理由等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：
(一)上訴及追加之訴均駁回。
(二)如受不利益判決，願供擔保請准免假執行。三、被上訴人鄭庭則以：依其與上訴人往來之電子郵件，均未提 及授權書一事，可見系爭斡旋契約之出賣人為鄭阿賢。而鄭 阿賢已於斡旋期間內同意出售系爭土地，買賣契約已成立， 系爭本票已生定金效力，上訴人不得請求返還等語置辯。 並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人於100年7月4日與鄭庭簽署系爭斡旋契約，委託鄭庭 在總價14,837萬元範圍內向賣方洽談購買系爭土地，雙方並 簽訂買賣斡旋契約書附件(原審卷一第9-12頁)。(二)上訴人已於100年7月4日依系爭斡旋契約第4條之約定，簽發 受款人為鄭阿賢之系爭本票乙紙，交由鄭庭當為居間承購條 件之斡旋金。
(三)鄭阿賢於100年7月20日晚間7時在系爭斡旋契約之賣方欄簽 名，同意依系爭斡旋契約之條件出售系爭土地(原審卷一第 49頁)，並收受鄭庭交付之系爭本票。
(四)鄭庭於100年11月16日發函要求上訴人於100年11月28日前往 聯成地政士事務所簽立正式買賣契約書，上訴人於 100年11 月21回函拒絕，並請求被上訴人返還系爭本票。(五)鄭阿賢以系爭本票向新竹地院聲請系爭本票裁定，獲准後， 向執行法院聲請強制執行，該院以系爭25348號執行程序事 件受理，並查封上訴人坐落新竹市北新街之房地一棟。(六)上訴人以系爭本票債權不存在，並願供擔保，向執行法院聲 請於本案判決確定前停止系爭25348號執行程序，該院於102 年9月16日以102年聲字第394號裁定准予停止執行。(七)上訴人於102年12月4日繳交3,457,515元予執行法院，執行 法院於12月6日函請新竹市地政事務所塗銷前揭查封登記。五、兩造爭點及本院論斷：
上訴人主張，鄭阿賢並未於斡旋期間內經其他地主同意出售 系爭土地，其代表地主所簽訂之系爭斡旋契約無效；鄭阿賢 未於簽訂系爭斡旋契約後6個月內辦妥系爭土地中之740號、 757號土地之共業繼承登記，系爭斡旋契約仍屬無效；系爭 斡旋契約關於付款方式、土地如何點交等等細節均未約定， 兩造就買賣必要之點未達成合意，買賣契約不成立，伊簽發 當為斡旋金之系爭本票，不生定金之效力，不為價金之一部 分；系爭25348號執行程序僅停止執行，尚未終結，伊得依 系爭斡旋契約第4條、民法第249條第3款、第179條、強制執 行法第14條第2項之規定，請求如上訴聲明所示等語，為被 上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠上 訴人主張鄭阿賢未得其他地主之同意，系爭斡旋契約無效， 有無理由？㈡上訴人主張鄭阿賢未於簽署系爭斡旋契約6個 月內辦妥740、757號土地之共業繼承登記，系爭斡旋契約無 效，有無理由？㈢上訴人主張兩造就契約必要之點未達成合 意，買賣契約不成立，有無理由？㈣上訴人依系爭斡旋契約 第4條，請求確認系爭本票裁定所示之300萬元本票本金及利 息不存在，有無理由？㈤上訴人依買賣斡旋契約書第4條、 民法第249條第3款、民法第179條請求被上訴人返還系爭本 票，有無理由？㈥上訴人依強制執行法第14條第2項請求撤 銷系爭執行程序，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人主張鄭阿賢未得其他地主之同意，系爭斡旋契約無效 ，有無理由？
１、上訴人主張，鄭庭於仲介過程中向五崧公司表示鄭阿賢得代 表系爭土地之全體共有人與上訴人簽署系爭斡旋契約及正式 買賣契約，伊始與地主代表鄭阿賢簽署系爭斡旋契約並簽發 受款人為鄭阿賢之系爭本票，非與鄭阿賢一人簽署系爭斡旋 契約及土地買賣契約後，再由鄭阿賢說服其餘共有人將所有 權移轉至上訴人名下，鄭阿賢既未得其餘地主之同意，兩造 所簽署之系爭斡旋契約應屬無效等語；被上訴人則以，系爭 本票之受款人僅記載鄭阿賢的一人、系爭斡旋契約亦由鄭阿 賢在賣方簽章確認出售，且依鄭庭與上訴人往來之電子郵件 ，上訴人委託鄭庭斡旋之對象為老地主鄭阿賢一人，鄭阿賢 既同意以約定之價金出售系爭土地，表示斡旋成功，買賣契 約成立，鄭阿賢收取系爭本票及領取票款，自無違誤等語置 辯。
２、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉
證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法 院17年上字第917號判例參照)。經查，上訴人於100年7月4 日在系爭斡旋契約買方欄及買賣斡旋契約書附件蓋章，並於 當日簽發以鄭阿賢為受款人之系爭本票，委由鄭庭轉交鄭阿 賢當為居間承購條件之斡旋金，鄭阿賢於100年7月20日在系 爭斡旋契約賣方欄簽名確認等情，為兩造所不爭執(不爭執 事項㈠㈡㈢)，並有系爭本票、系爭斡旋契約、土地清單、 買賣斡旋契約書附件在卷可憑(原審卷一第48-49、12頁)， 堪信為真，上訴人雖主張，伊是與系爭土地共有人之代表鄭 阿賢簽約，非與鄭阿賢一人簽約之事實，既經被上訴人否認 ，自應由上訴人負舉證責任，查：
(1)上訴人雖以系爭斡旋契約第2、3頁之土地清單已載明土地共 有人除鄭阿賢外，尚有鄭武雄、鄭神寶2人及買賣斡旋契約 書附件所載第1條至第4條賣方須處理之事項，均屬全體所有 人之義務，可見上訴人非與鄭阿賢單獨簽約云云。惟上訴人 於簽立系爭斡旋契約時，既知土地清單尚有其他共有人之名 ，如非與鄭阿賢單獨簽約，何以不將其他2人之名列入賣方 ？而買賣斡旋契約書附件第1條至第4條載明：「一、賣方須 於買賣契約成立前，確認13筆土地內皆無任何租賃契約。二 、13筆土地內如有祖墳或風水，賣方須於買賣契約成立後半 年內負責清除遷移。三、賣方須於買賣契約成立前，確認除 752地號外之12筆土地未曾申請農舍建築。四、賣方同意須 等740、757地號共業處理完成，則其他11筆土地交易始成立 ，否則買賣合約均屬無效。」等語(原審卷一第12頁)，亦僅 約定「賣方」應於何時履行該4條義務其法律效果，未約定 全體共有人應履行何義務，而系爭斡旋契約之賣方為鄭阿賢 ，已如前述，則上訴人以上開土地清單及附件所載內容，以 證明非與鄭阿賢一人簽約云云，尚有不足。
(2)上訴人另以鄭阿賢於102年5月8日撰寫之聲明書(二)，已自 承係鄭氏家族祭祀公業管理人等語，以證鄭阿賢可代表鄭武 雄、鄭神寶等地主簽立系爭斡旋契約，為地主之代表云云， 惟鄭阿賢固於聲明書(二)中陳明「我是鄭家祭祀公業管理人 ，我有把握處理共業事，才簽這買賣」等語(本院卷第113頁 )，惟鄭阿賢撰寫聲明書(二)前，亦曾陳報聲明書(一)，其 內容為：「我鄭阿賢自始至終信守承諾，既答應斡旋內的5 項附約條件(含共業問題…)，雙方就應於斡旋7日內來簽約 ，若我未能於簽約後半年內將附約條件處理好，願賭服輸， 合約即失效」等語(本院卷第109頁)，故聲明書(二)應與聲 明書(一)合併觀看，其要旨為鄭阿賢為鄭家祭祀公業管理人 ，有能力於簽約後半年內將共業問題處理好，始在系爭斡旋
契約簽章，足見鄭阿賢係自認於簽訂正式買賣契約後，依其 祭祀公業管理人之地位，有信心說服其他地主出售系爭土地 ，並無代表其他地主簽約之意，上訴人之舉證，仍有不足。 (3)上訴人再以莊寶蓮代書草擬之買賣土地預約書(下稱買賣土 地預約書)第1項記載：「寶山鄉園區段740、757號土地，須 辦理遺產繼承登記，並授權繼承人代表簽訂買賣契約」、第 6項記載：「以上事項經甲方申請土地登記簿謄本確認無誤 後，全部地主會同簽訂買賣契約」等語(本院卷第102頁)， 及鄭庭於100年11月3日所寄之電子郵件「有關代書辦理繼承 相當繁瑣，這近40～50年下來，子嗣滿堂，他深恐不及在約 定半年內買賣完成，經商量後才提出多一個月的要求，在莊 寶蓮代書合約內，他也接受我們的解釋，同意照內容來履行 」等語(原審卷一第106頁、本院卷第104頁)，以證明鄭阿賢 僅為地主代表，上訴人交易對象為系爭土地全部登記名義人 ，始要求地主應辦妥繼承登記後，會同全部地主簽訂買賣契 約云云，惟上開買賣土地預約書為系爭斡旋契約成立「後」 提出，業經上訴人於原審自承(原審卷第148頁)，自不得以 事後之預約書，反推兩造於簽訂系爭斡旋契約時之真意；而 鄭庭100年11月3日之電子郵件雖有「他有接受我們的解釋， 同意照內容來履行」之語，然該封電子郵件上半部則有「地 主老人家是舊思維重誠諾的，說一不二的態度，為平息及整 合眾親戚的怨聲四起所受之壓力也不少」等語(原審卷一第 106頁、本院卷第104頁)，乃鄭阿賢於簽訂系爭斡旋契約後 ，為平息眾親戚的抱怨及整合大家意見，同意再延後1個月 簽約，於100年11月間接受鄭庭之解釋而已，仍不能據此推 論鄭阿賢是地主代表，上訴人上開證明，仍顯不足。 (4)上訴人又以鄭庭於100年7月7日撰寫之電子郵件所記載：「 昨晚我們再與地主談總價一事，有不錯的突破…由於兩位地 主的11筆土地又有2筆共業連一起，是早晚都要處理的…」 、100年7月18日之電子郵件所載：「今晚與地主們碰面，談 的很晚才走，由於買賣雙方之價位仍有落差，又人多真的嘴 雜…」等語(本院卷第106、107頁)，以證鄭阿賢是地主代表 云云，惟在此2封電子郵件中間，尚有100年7月10日之電子 郵件則載明：「這一兩天會同桃園新竹的同事幫忙與地主溝 通，針對老地主與佃農的價位喬得很辛苦」等語(本院卷第 106頁)，連同上2封電子郵件，均係鄭庭與地主協調以斡旋 契約上之價金出售。而依土地清單，系爭13筆土地分屬3位 地主，惟系爭斡旋契約僅約定14,837萬元單一價金，均如上 述，未依農地、建地及承租地(佃農)而有不同之價格，鄭庭 既受上訴人委託與鄭阿賢斡旋，其協助鄭阿賢與其他地主溝
通以此價格出售，俾鄭阿賢在系爭斡旋契約簽名確認，乃鄭 庭履行受託義務，實難以此溝通之過程，認鄭阿賢是地主代 表，上訴人之舉證，亦有不足。
(5)上訴人復以證人鄭彩華即五崧公司之總經理於本院證稱：五 崧公司當時要交易的對象是系爭13筆土地的三位地主，不是 鄭阿賢個人…鄭阿賢是地主的代表人，代表其他地主來簽斡 旋書。簽約時鄭庭說鄭阿賢是鄭氏祭祀公會的管理人，他可 以代表其他地主簽約，因為斡旋書是用來談價錢用的，如果 將其他地主記載進去，鄭庭說會太複雜，所以沒有記載其他 地主，只記載鄭阿賢1人…鄭庭要求五崧公司將本票的抬頭 寫鄭阿賢，鄭庭說讓鄭阿賢代表，這樣比較單純」等語(本 院卷第153頁、153頁反面)。並以鄭庭於100年6月1日、6月2 日、7月18日之電子郵件內容：「由於董事長要的價位與地 主期望落差極大，萬一地主又因價位不到他要的，連談服務 費一事幾乎…nothing，現在唯一就用斡旋書先卡位，先談 贏面才大，我們才有機會踢掉台北同事」、「1.地主議價是 以7000坪，整塊地來談且議的空間很大。2.今天若能取得貴 公司的斡旋書再去地主那…」、「或未成交退回斡旋書後就 更難議價又反彈」等語(本院卷第108、110、173、174頁)， 以為鄭彩華上開證詞之佐證。惟為被上訴人否認，且證人鄭 彩華已證述，係五崧公司要購買系爭13筆土地，因該13筆土 地是農地，法人不能持有，才先用其特別助理即上訴人之名 義簽署系爭斡旋契約等語(本院卷第153頁)，證人鄭彩華為 五崧公司之總經理及上訴人之僱主，為迴護公司及上訴人之 利益，立場難免偏頗，而上開電子郵件，僅在說明鄭庭勸上 訴人出示斡旋書，以便與地主議價之過程而已，仍不足認定 鄭阿賢是地主代表，上開證據，難為有利上訴人之認定。３、反之，被上訴人主張上訴人係與鄭阿賢一人斡旋，則有系爭 本票之受款人、系爭斡旋契約之賣主均僅鄭阿賢一人為證， 且鄭庭於100年6月10日、6月15日、7月4日、7月10日、7月 18日、7月28日之電子郵件：「p.s若上午時段能前往貴公司 送文件且取得斡旋書後，我們就直接到老地主家談，爭取時 效」、「…以占地約7000坪為例，可以老地主自耕農的身分 並以分冊申請集中蓋的方式…且老地主方面我們也將科管局 的現況據實以告已同意修正價位…。」、「老地主看到總價 很在意說太離譜，說要將斡旋書退回去。說辛苦一輩子的土 地竟在他手上要處理…且佃農要又要分一大半，到他手上手 上所得剩不多。又有關附件但書內容老地主及家人看得霧煞 煞，嫌規矩一堆…。…老人家很守舊重承諾，若要賣就會處 理乾淨給人家。」、「…針對老地主們與佃農間的價位喬得
很辛苦…。」、「老地主很老實單純不要複雜，說附約但書 要能做到看的懂得。」、「這一兩天因為處理共業都會到地 主家，其家人仍會有所微詞認為總價賣太便宜尤其又分給佃 農後更所剩無幾。」等語(原審卷一第76、77、81、83、86 、90頁)，均顯示鄭庭係與老地主鄭阿賢洽談地主及佃農得 分配的價金及附約條件，則被上訴人稱上訴人斡旋的對象為 鄭阿賢，尚可採信。
４、據上所述，上訴人雖主張鄭阿賢僅是地主代表，其斡旋之對 象為所有地主，鄭阿賢未取得其他地主之授權，系爭斡旋契 約無效云云，固提出上開證據為證，然均無法明確證明上訴 人主張之事實為真正，所為主張即難謂有理由。(二)上訴人主張鄭阿賢未於簽署系爭斡旋契約6個月內辦妥740、 757號土地之共業繼承登記，系爭斡旋契約無效，有無理由 ？
１、上訴人主張，依買賣斡旋契約書附件第4條：賣方同意須等7 40、757地號土地共業處理完成，則其他11筆土地交易始成 立，否則全部買賣合約均屬無效等語，鄭阿賢既於未簽署系 爭斡旋契約後6個月內辦妥740、757號土地之共業繼承登記 ，系爭斡旋契約無效，兩造即無簽立正式買賣契約之必要云 云，被上訴人則以，兩造係約定於正式簽訂系爭土地買賣契 約後6個月內完成共業登記，系爭斡旋契約並非無效等語置 辯。
２、經查，買賣斡旋契約書附件第1至第4條約定：一、賣方須於 買賣契約成立前，確認13筆土地內皆無任何租賃契約。二、 13筆土地內如有祖墳或風水，賣方須於買賣契約成立後半年 內負責清除遷移，若於期限內未全部遷移完成，則此買賣合 約無效。三、賣方須於買賣契約成立前，確認除752地號外 之12筆土地未曾申請農舍建築。四、賣方同意須等740、757 地號共業處理完成，則其他11筆土地交易始成立，否則全部 買賣合約均屬無效等語(原審卷一第12頁)。次查，上訴人於 簽署系爭斡旋契約後，曾由其委任律師陳忠富提出「買賣簽 約附件」，前4條為：一、賣方須於買賣契約成立前，確認 13筆土地內皆無任何租賃契約。二、13筆土地內如有祖墳或 風水，賣方須於買賣契約成立後半年內負責清除遷移，若於 期限內未全部遷移完成，則此買賣合約無效。三、賣方須於 買賣契約成立前，確認除752地號外之12筆土地未曾申請農 舍建築。四、買賣雙方同意自買賣簽約日起半年內將740、 757地號2筆土地處理完成，則會同其他11筆土地，正式進行 過戶代書流程，否則全部買賣合約均屬無效且退回買方公司 本票等語(原審卷一第53頁)，上訴人於原審亦承認該份「買
賣簽約附件」為真正(原審卷一第148頁)。觀此2份附件，前 3條完全相同，僅第4條些微差異，則買賣簽約附件第4條應 為斡旋買賣契約書附件第4條之補充，其上既明確約定買賣 雙方同意自買賣簽約日起半年內將740、757地號2筆土地處 理完成，再辦理13筆土地之過戶程序等語，買賣斡旋契約書 附件第4條雖未明文為上開約定，自應為相同之解釋，則被 上訴人辯稱，兩造約定於正式簽訂系爭土地買賣契約後6個 月內完成共業登記，系爭斡旋契約並非無效等語，應可採信 。
３、上訴人雖以莊寶蓮代書草擬之買賣土地預約書已載明：「茲 為買賣新竹縣寶山鄉○區段000地號等13筆土地，出售地主 須承諾同意完成下列條款後，雙方正式簽訂土地買賣契約書 （買賣契約如後）：一、寶山鄉園區段740、757地號土地兩 筆，須辦竣遺產繼承登記，並授權繼承人代表簽訂買賣契約 。六、上事項經甲方申請土地登記簿謄本確認無誤後，全部 地主會同簽訂買賣契約。」等語(本院卷第102頁)，以證明 兩造係約定簽署系爭斡旋契約後6個月內完成共業繼承登記 云云，惟該份買賣土地預約書，已與前揭「買賣簽約附件」 約定內容完全不同，且所約定辦竣遺產繼承登記後會同地主 簽訂買賣契約者，亦與系爭斡旋契約第7條「受託人通知賣 方同意出售後，買賣契約即生效力，買方應於受通知翌日起 算7日內，完成不動產買賣契約書之簽約手續」者不符，該 買賣土地預約書難為上訴人有利之認定；上訴人雖又以鄭庭 於100年11月3日之電子郵件稱：在莊寶蓮代書合約內，鄭阿 賢也接受我們的解釋，同意照內容來履行等語，以證明鄭阿 賢同意買賣土地預約書之內容云云，惟鄭阿賢並未在買賣土 地預約書簽名蓋章，土地預約書僅上訴人單方之意思，不得 拘束鄭阿賢；上訴人又以證人鄭彩華於本院證稱：本件是簽 斡旋書之後半年內，地主處理共業完畢後，才有簽正式契約 之問題等語(本院卷第153頁反面)，惟證人是本件之利害關 係人，證言難免偏頗，已如前述，所證亦與系爭斡旋契約第 7條之約定不合，自難採信。則上訴人稱，鄭阿賢未於簽署 系爭斡旋契約後6個月內辦妥740、757號土地之共業繼承登 記，系爭斡旋契約無效云云，並無理由。
(三)上訴人主張兩造就契約必要之點未達成合意，買賣契約不成 立，有無理由？
上訴人主張，縱系爭斡旋契約有效成立，然系爭斡旋契約書 對於系爭土地之付款方法、稅捐負擔、如何點交、移轉登記 費用之負擔均未載明，過於簡略，難認兩造就買賣契約必要 之點已有合意，難謂已成立買賣契約，上訴人所繳交之系爭
本票不生定金之效力云云。惟按當事人締結不動產買賣之債 權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致 ，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬 買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契 約即難謂已成立(最高法院40年台上字第1482號、69年台上 字第1710號判例參照)。另系爭斡旋契約第4條亦約定：簽署 本契約書之同時，買方願支付上述承購總價百分之二之斡旋 金300萬元，作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用；當 斡旋金在賣方同意依本契約書條件出售時，即生定金效力， 買賣契約已成立等語(原審卷一第49頁)。準此以解，兩造若 對價金及標的物等契約必要之點意思一致，買賣契約即已成 立，賣方所收受之斡旋金即生定金之效力。經查，上訴人於 100年7月4日提出其已簽名蓋章之系爭斡旋契約時，其第1條 、第2條已載明不動產標示為土地清單之系爭13筆土地、承 購總價為14,837萬元，並簽發300萬元之系爭本票委託鄭庭 轉交鄭阿賢，鄭阿賢收受後，於斡旋期間內之同年7月20日 ，在系爭斡旋契約賣方欄簽名蓋章，有系爭斡旋契約可憑( 原審卷一第49頁)，可見鄭阿賢已同意依承購總價14,837萬 元出售系爭土地，兩造就買賣契約標的物及價金等必要之點 已達成合意，自成立買賣契約，所收之斡旋金已成為定金無 訛。上訴人雖辯稱系爭斡旋契約就付款方法等等細節並未約 定，兩造未達成買賣之合意云云，惟系爭斡旋契約第7條已 約定，受託人通知賣方同意出售後，買賣契約即生效力，買 方應於受通知翌日起算7日內，完成不動產買賣契約書之簽 約手續等語，再次重申賣方同意出售時，買賣契約成立生效 ，則上訴人以簽訂不動產買賣契約書時再洽談之付款方法、 稅捐負擔、如何點交、移轉登記費用等非契約必要之點之細 節，辯稱買賣契約不成立云云，有違法律規定及系爭斡旋契 約之約定，自無可採。
(四)上訴人依系爭斡旋契約第4條，請求確認系爭本票裁定所示 之300萬元本票本金及利息不存在，有無理由？ 系爭斡旋契約第4條第2項約定：當斡旋金在賣方同意依本契 約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立，若買方 違約不買，則不得請求返還；若賣方違約不賣，則所收定金 應加倍返還；第7條約定：受託人通知賣方同意出售後，買 賣契約即生效力，買方應於受通知翌日起算7日內，完成不 動產買賣契約書之簽約手續等語(原審卷一第49頁)。經查， 本件買賣契約已成立，斡旋金已生定金之效力，上訴人應於 受通知翌日起算7日內，完成簽約手續，已如前述，惟上訴 人並未與鄭阿賢簽立正式之買賣契約書，並陳明不再購買系
爭土地，其違約事實明確，依約自不得請求鄭阿賢返還系爭 本票，嗣鄭阿賢向法院聲請系爭本票裁定，洵有理由，則上 訴人依系爭斡旋契約第4條，請求確認系爭本票裁定所示之 300萬元本票本金及利息不存在，即無理由。(五)上訴人依買賣斡旋契約書第4條、民法第249條第3款、民法 第179條請求返還系爭本票，有無理由？
按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該 當事人應加倍返還其所受之定金；無法律上之原因而受利益 ，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而 其後已不存在者，亦同，民法第249條第3款、第179條分別 定有明文。經查，鄭阿賢係依系爭斡旋契約第4條受領系爭 本票，嗣後系爭斡旋契約及買賣契約並非無效，自非無法律 上原因受利益；且本件係上訴人違約不履行系爭斡旋契約內 容，而不可歸責於受定金之鄭阿賢，則上訴人依買賣斡旋契 約書第4條、民法第249條第3款、民法第179條請求返還系爭 本票，仍無理由。又鄭阿賢已依系爭斡旋契約進行土地共業 問題，並以其他地主鄭武雄名義購買其他共有人持分，而支 出購地金額2,300萬元，有鄭阿賢提出之支票、土地登記謄 本、土地買賣契約書在卷可稽（原審卷二第137至175頁）， 則鄭阿賢依約沒收300萬元斡旋金，難認過高，附此敘明。(六)上訴人依強制執行法第14條第2項請求撤銷系爭25348號執行 程序，有無理由？
按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第 14條第2項定有明文。經查，上訴人既不得請求鄭阿賢返還 系爭本票，又不履行本票債務，則鄭阿賢持以向法院聲請系 爭本票裁定，再向執行法院聲請查封上訴人之財產，亦屬有 據。而上訴人並未舉證系爭本票裁定前，已發生消滅或妨礙 鄭阿賢請求之事由，其依強制執行法第14條第2項請求撤銷 系爭25348號執行程序，自無理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭斡旋契約第4條約定，聲明請求確 認新竹地院102年度司票字第599號本票裁定所示300萬元之 本票本金及利息債權不存在，及依系爭斡旋契約第4條、民 法第249條第3款、第179條規定，請求鄭阿賢應將持有上訴 人所簽發票號NO.238181、票面金額300萬元、發票日100年7 月4日、受款人為鄭阿賢之本票正本乙紙返還予上訴人，均 無理由，不應准許，其上訴聲明第㈤項假執行之聲請應併予 駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。另上訴人追加依強制執行法第14條第2項規定， 追加聲明請求撤銷新竹地院102年度司執字第25348號強制執 行程序部分，亦為無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
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