臺灣高等法院民事判決 103年度上字第724號
上 訴 人 李米加
李俊龍
李正義
李建和
共 同
訴訟代理人 王聰明律師
被上訴人 李宏基
訴訟代理人 李宗益律師
被上訴人 游阿龍
訴訟代理人 張天民律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年5月
19日臺灣新北地方法院102年度訴字第2416號第一審判決提起上
訴，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人李宏基應依序給付上訴人李米加新臺幣陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元、上訴人李俊龍、李正義、李建和各新臺幣壹佰參拾參萬參仟參佰參拾參元，及均自民國一０二年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人李宏基負擔。本判決所命之給付，於上訴人李米加、李俊龍、李正義、李建和依序以新臺幣貳拾貳萬參仟元、肆拾肆萬伍仟元、肆拾肆萬伍仟元、肆拾肆萬伍仟元為被上訴人李宏基供擔保後，得假執行。但被上訴人李宏基如以新臺幣陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元、壹佰參拾參萬參仟參佰參拾參元、壹佰參拾參萬參仟參佰參拾參元、壹佰參拾參萬參仟參佰參拾參元依序為上訴人李米加、李俊龍、李正義、李建和預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊等與被上訴人李宏基均係桃園縣蘆竹鄉 神明會萬善祠（下稱萬善祠）原始出資人之一李桶（已歿） 之後代子孫，被上訴人游阿龍則係萬善祠之現任管理人，萬 善祠設立於清朝咸豐9年，由游其燦、簡連和、廖萬益、李 桶、游焰、黃呆、游其安、游孝番、林鶴壽等9人共同出資 ，各按出資比例共有會份，日據時期曾捐10/27會份予日本 人，光復後由國有財產局接收，剩餘17/27會份仍按出資多 寡比例共有，會份比例分別為游其燦4.5/27、簡連和1/27、 廖萬益1/27、李桶2/27、游焰1/27、黃呆1/27、游其安0.25
/27、游孝番0.25/27、林鶴壽6/27。出資人之會份得為繼承 標的，被上訴人李宏基係李桶此房之繼承代表，其與上訴人 間存在委任關係，上訴人與被上訴人游阿龍間，則相當於法 人代表機關與法人間之關係，亦屬委任關係，被上訴人李宏 基於民國（下同）100年間代表李桶該房會員領取萬善祠出 售桃園縣蘆竹鄉○○段000○地號土地所分配土地款新臺幣 （下同）1600萬元（下稱系爭土地分配款）後，理應按繼承 法則轉發予上訴人，即上訴人李米加（原名李初枝）應分得 200萬元，上訴人李俊龍、李正義、李建和應各分得266萬66 67元，詎被上訴人李宏基竟按人數平均分配上開土地款，致 上訴人僅各領取133萬3333元，短少部分顯係遭被上訴人2人 共同不法侵害。爰依委任及侵權行為之法律關係，聲明求為 命被上訴人應依序連帶給付上訴人李米加66萬6667元、上訴 人李俊龍、李正義、李建和各133萬3333元並加付法定遲延 利息之判決。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起 上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應依 序連帶給付上訴人李米加66萬6667元、上訴人李俊龍、李正 義、李建和各133萬3333元，及均自起訴狀繕本送達之翌日 即102年7月9日（見本院卷第69頁背面）起至清償日止，按 年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以下列情詞置辯：
（一）被上訴人李宏基辯稱：伊係主管機關核發萬善祠會員名 冊所列之會員，萬善祠章程僅有會員代表全體繼承人行 使權利之規定，但就會員所代表該房全體繼承人之權利 比例並無規定，應由會員所代表之各房自行決定分配方 式。伊已將所受領之系爭土地分配款，依李桶該房全體 繼承人數12人，平均計算每人應受分配數額，且已全部 交付包括上訴人在內之每人133萬3333元，全體繼承人 本人或代理人受領時，均簽立載明「依各房份人數平均 」之切結書或載明「分配額計壹佰參拾參萬參仟參佰參 拾參元整」之領據，而無任何異議，顯見上訴人同意或 默示同意依人數平均分配系爭土地分配款，伊並無違背 委任契約、侵權行為情事等語。
（二）被上訴人游阿龍辯稱：伊係受萬善祠會員委任為管理人 ，委任之法律關係存在於伊與萬善祠會員間。上訴人並 非萬善祠會員，上訴人與伊間自無委任之法律關係存在 ，上訴人依委任契約向伊為本件之請求，並無理由。又 萬善祠章程並未規定原始出資人之全體繼承人間權利比 例，會員與其他繼承人間內部權利關係，全由會員與其 他繼承人自行決定，非伊所能干預，伊已依被上訴人李
宏基所告知各受分配人之姓名、金額，交付系爭土地分 配款，而由各受分配人或代理人切結受領，被上訴人李 宏基所代表之12人中，其中11人係由本人或代理人出具 切結書領取系爭土地分配款，彼等均明知被上訴人李宏 基係依人數平均分配而無異議，自不容事後否認而另為 請求，伊無侵權行為情事等語。
（三）被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利 之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張彼等與被上訴人李宏基均係萬善祠原始出資人之 一李桶之子孫，被上訴人李宏基係李桶該房之繼承代表，被 上訴人游阿龍則係萬善祠之現任管理人，萬善祠設立於清朝 咸豐9年，由游其燦、簡連和、廖萬益、李桶、游焰、黃呆 、游其安、游孝番、林鶴壽等9人共同出資，各按出資比例 共有會份，被上訴人李宏基於100年間領取系爭土地分配款 160 0萬元後，按人數平均分配予李桶該房全體繼承人共12 人，每人各分得133萬3333元，彼等各已領取133萬3333元之 事實，業據提出萬善祠沿革、會員代表名冊、萬善祠章程、 萬善祠會員繼承慣例、萬善祠會員總系統表及存摺明細等件 為證（見原法院調字卷第7至11、13、14頁），且為被上訴 人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張：被上訴人李宏基於100年間發放系爭土地分配 款時，未依繼承之法則分配，而係按人數平均分配，乃違背 委任契約，且不法侵害伊權利，構成侵權行為等語，為被上 訴人李宏基所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）按臺灣之神明會，乃係多數特定人（信徒或稱會員）集 資購置財產所組成，以祭祀特定神明為主要目的之非法 人團體。依萬善祠沿革記載：「本神明會創設於清咸豐 9年（民前53年），海山堡大嵙崁，因漢人開發墾地與 泰雅族生番多次發生衝突，犧牲義勇軍百餘人，先人為 感念壯烈捐軀之義士，於大溪鎮埔尾建一大墓塚集體安 葬，每年春秋2季，以慰英靈，是謂神明會萬善祠…祠 產多由游氏族人管理，日據時代因日本殖民政策對民間 祭祀之限制及課稅，眾會員為香火之延續，乃贈會份權 27分之10予日人加藤仁作…並任加藤仁作為管理人，台 灣光復後日人歸國，所贈日人會份權27分之10於民國35 年4月奉令被接收為國有，另27分之17會份權屬萬善祠 出資會員游其燦、簡連和、廖萬益、李桶、游焰、黃呆 、游其安、游孝番、林鶴壽等9人所有....」；萬善祠 章程第2條規定：「本會創設於清咸豐9年（民前53年） 早年設立人為感念當時因開墾地爭議而犧牲義士，將其
集體安葬，每年舉辦春秋兩祭，已慰英靈，而設立本會 」（見原審調字卷第7、9頁），足見萬善祠係由游其燦 、簡連和、廖萬益、李桶、游焰、黃呆、游其安、游孝 番、林鶴壽等9人共同出資，設立於清咸豐9年，以祭祀 當時因開墾地爭議而犧牲之義士為主要目的，並非祭祀 兩造共同之祖先，堪認萬善祠係屬神明會之性質。 （二）次按民事，法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法理 ，民法第1條定有明文。依萬善祠會員繼承慣例規定： 「本萬善祠會員死亡時之繼承，依全體會員於96年8月 26日所共同訂立之規約第6條之規定，其繼承慣例如左 ：本萬善祠會員死亡出缺時，應由該死亡會員之長子 1人繼承。如長子不願繼承或無長子可繼承時，可由 該死亡會員之繼承人中互推1人繼承。會員若無生育 男子者，得由女子繼承，若無直系血親卑親屬者，得由 養子女代為繼承。若該會員無生育子女者，由該會員 之兄弟或兄弟之子女中推定1人繼承。本繼承慣例經 全體會員蓋章承認，如有未盡事項悉依有關規定或民間 慣例辦理」；萬善祠章程第6條規定：「本會會員權繼 承慣例規定如左：㈠本會會員死亡出缺時，應由該死亡 會員之長子1人繼承。㈡如長子不願繼承或無長子可繼 承時，可由死亡會員之繼承人中互推定1人繼承。㈢會 員若無生育男子者，得由女子繼承，若無直系血親卑親 屬者，得由養子女代為繼承。㈣若該會員無生育子女者 ，由該會員之兄弟或兄弟之子女中推定1人繼承」及第 13條規定：「會員代表之職權：㈠代表該房繼承系統表 內之會員出席相關會議並監督會務。㈡代表該房會員領 取本會轉發土地之一切收益金。㈢協助辦理會員福利、 社會公益等相關事宜」（見原法院調字卷第9至11頁） ，可知萬善祠會員之繼承慣例，原則上係以長子為全體 繼承人之代表，代表該房全體繼承人行使會員權利，並 領取萬善祠轉發土地之一切收益金，如長子不願繼承或 無長子可繼承時，可由死亡會員之繼承人中互推1人繼 承擔任會員代表，被上訴人李宏基既係李桶該房全體繼 承人推選之繼承代表，自係受包括上訴人在內之全體繼 承人委任處理李桶該房之會份權。
（三）復按神明會會員死亡後，其會份固得為繼承標的，惟依 習慣係由長子或繼承人協議歸其中1人單獨繼承（最高 法院98年度台抗字第656號判決參照）。參諸台灣民事 習慣調查報告所載：「會份得為繼承之標的，惟會份無 應有部分之觀念，乃由全體繼承人公同共有一會份，惟
得由繼承人之1人承頂，或由全體繼承人輪流依次行使 權利」、「神明會之股份雖不得自由處分，亦不得由會 『承座』（即買回），但得為繼承之標的。會份大率由 共同繼承人協議，歸其中1人繼承，原則上係由嫡長子 孫繼承；但不無例外。甚至兄份弟繼，神明會亦予承認 。由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承 之事由對抗神明會。因此神明會之會員人數恆定」、「 按前清習慣，神明會之會份，究應由何人繼承，於鬮分 時均有約定，....，如於鬮分書未經約定者，一般習慣 係由長子繼承。截至目前，亦襲此例，但兄份弟繼，或 由女婿繼承之情形亦為神明會所承認。依目前習慣，繼 承人間如無特約，且未分割遺產，繼承人間有共同繼承 之意思時，神明會仍以其長子為全體繼承人之代表。如 其他繼承人有相反意見，神明會即將其應得分配額保留 ，以至確定繼承人為止。總之依一般觀念，神明會之股 份，僅得按股單獨繼承或移轉，性質上似不容為共同繼 承」（見法務部編印台灣民事習慣調查報告103年版第 665、718、720頁），足見關於萬善祠原始出資人李桶 之會份權，對外雖係由繼承代表即被上訴人李宏基單獨 繼承，惟依目前習慣，全體繼承人內部如無特約，且有 共同繼承之意思，仍應按繼承法則分配之。
（四）依上訴人提出之萬善祠會員總系統表及被上訴人李宏基 提出之萬善祠原始設立人李桶繼承系統表所示（見原法 院調字卷第13頁、原審卷第82頁），可知兩造之先祖李 桶生長子李親（34年7月22日死亡）、次子李阿惷（38 年6月7日死亡）；李桶長子李親生長子李秋生（57年9 月18日死亡）、次子李正成（絕戶）、參子李正治（絕 戶）；上訴人李俊龍、李正義、李建和分別為李秋生之 長子、次子、參子；李桶次子李阿惷生長子李乾坤（73 年5月23日死亡）、次子李溪涼（51年3月7日死亡）、 參子李復振（絕戶）、四子李清蒼（94年12月12日死亡 ）、五子李敏雄（70年2月11日死亡）；上訴人李米加 為李乾坤之長女；被上訴人李宏基及訴外人李宏仁、李 宏桐分別為李溪涼之長子、次子、參子；訴外人李慶茂 、李春財分別為李清蒼之長子、次子；訴外人李棟隆、 李彬峯、李文宗分別為李敏雄之長子、次子、參子，故 上訴人李米加、李俊龍、李正義、李建和及被上訴人李 宏基就輾轉繼承自先祖李桶之會份權，依繼承法則（即 應繼分比例）依序應為1/ 8（1/2X1/4= 1/8）、1/6（ 1/2X1/3=1/6）、1/6（1/2X 1/3=1/6）、1/6（1/2X1/3
=1/6）、1/24（1/2X1/4X1/3 =1/24），而系爭土地分 配款性質上屬彼等輾轉繼承自李桶之會份權，則被上訴 人李宏基代表該房繼承並領取後，即應按上開應繼分比 例分配予李桶該房全體繼承人。
（五）再參照交通部高速鐵路工程局於90年間發放徵收萬善祠 土地補償金，李桶該房獲分配436萬7637元，由當時管 理人游振東按繼承法則發放完畢，上訴人李俊龍、李正 義、李建和各分得72萬7939元，上訴人李米加分得54萬 5955元，被上訴人李宏基及訴外人李宏仁、李宏桐各分 得18萬1985元、訴外人即當時繼承代表李清蒼（已歿） 分得54萬5955元、訴外人李棟隆、李彬峰、李文宗各分 得18萬1985元等情，業據證人游振東於原審證述綦詳（ 見原審卷第70、71頁），並有交通部高速鐵路工程局高 鐵徵收補償費發放清冊、萬善祠原始設立人李桶繼承系 統表及臺灣土地銀行南崁分行支票等件可稽（見原審卷 第97、102至106頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第 81頁背面），益見李桶該房全體繼承人間確有依繼承法 則分配萬善祠轉發土地收益金之合意。
（六）雖被上訴人李宏基辯稱：上訴人本人或代理人於受領系 爭土地分配款時，簽立載明「依各房份人數平均」之切 結書或載明「分配額計壹佰參拾參萬參仟參佰參拾參元 整」之領據，而無任何異議，顯見上訴人已明示或默示 同意依人數平均分配，伊無違背委任契約情事云云，並 提出切結書及領據為證（見原審卷第86至93頁、本院卷 第101至107頁）。惟查，觀諸上訴人李米加簽立之上開 領據，僅記載領取之分配額為「新臺幣壹佰參拾參萬參 仟參佰參拾參元整」，並無該房分配之總額或分配比例 之記載，已難逕認其係明知分配比例而同意領取；而上 訴人李俊龍（代理上訴人李正義、李建和）、訴外人李 棟隆（代理李彬峯、李文宗）、李美玉（代理李慶茂） 簽立之上開切結書固記載：「會員...代該房份...領取 處理萬善祠處分土地扣除所有費用，依原始出資比例及 各房份人數平均數....」等語，然其後段復記載：「今 後如有爭議願負一切法律責任，與萬善祠管理人游阿龍 無涉」等語，佐以被上訴人游阿龍陳稱：領據、切結書 是伊於關係人到場領取款項前事先準備，內容是李宏基 告知的，於關係人或代理人領取時當場簽收，作為憑據 之用等語（見本院卷第89頁背面），此為被上訴人李宏 基所不否認，及證人即萬善祠前任管理人游振東於原審 證稱：這次發放土地款的是現任管理人游阿龍，他告訴
我他要求各房會員代表召開會議，說明分配金額，但李 宏基沒有召開分配土地收益金會議，只有李宏基該房是 以均分方式分配，另7房是按繼承法則分配，游阿龍跟 我說他原本按照繼承法則開好支票，事後李宏基要求更 改按照均分方式分配等語（見原審卷第71頁），足見被 上訴人李宏基並未事先取得該房全體繼承人之同意，即 指示被上訴人游阿龍改依人數均分系爭土地分配款，被 上訴人游阿龍提供上開切結書、領據予上訴人或代理人 簽立之目的，僅係作為付款及釐清法律責任之憑證，尚 不足以證明李桶該房全體繼承人間已有改按人數平均分 配萬善祠轉發土地收益金之合意，被上訴人李宏基前開 抗辯為不可採。
（七）末按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳 息，應交付於委任人，應移轉於委任人，民法第541條 第1項定有明文。查上訴人與被上訴人李宏基均係萬善 祠原始出資人之一李桶之後代子孫，被上訴人李宏基係 該房推選之繼承代表，代表該房領取萬善祠轉發之土地 收益金，此為兩造所不爭執（見本院卷第81頁背面）， 則被上訴人李宏基受上訴人之委任處理事務，彼等間即 存在委任關係，是被上訴人李宏基於處理系爭土地分配 款時，即應依李桶該房全體繼承人合意之方式為之。而 依前述，李桶該房全體繼承人於90年間已有合意按繼承 法則分配萬善祠轉發之土地收益金，其後並無證據證明 彼等有改按人數平均分配之合意，則被上訴人李宏基向 萬善祠領取系爭土地分配款後，自應按繼承法則將上訴 人應分得之部分交付予上訴人，即上訴人李米加應分得 200萬元（計算式：1600萬元X1/ 8=200萬元）、上訴人 李俊龍、李正義、李建和應各分得266萬6666元（計算 式：1600萬元X1/6=266萬6666元），扣除彼等已各領取 之133萬3333元後，上訴人李米加尚短少66萬6667元（ 計算式：200萬元-133萬3333元=66萬6667元）、上訴人 李俊龍、李正義、李建和尚短少各133萬3333元（計算 式：266萬6666元-133萬3333元=133萬3333元）。 （八）從而，上訴人依民法第541條第1項規定，請求被上訴人 李宏基給付上訴人李米加短少之66萬6667元、給付上訴 人李俊龍、李正義、李建和各短少之133萬3333元，即 屬有據。至上訴人選擇合併另依侵權行為法律關係請求 被上訴人李宏基給付前揭金額部分，因上訴人依民法第 541條第1項規定請求為有理由，即毋庸再為審認，附此 敘明。
五、又上訴人固另主張：被上訴人游阿龍違背前例，改按人數平 均發放系爭土地分配款之行為，乃違背委任契約，且不法侵 害伊等之權利，應依委任、侵權行為之法律關係給付伊短少 之款項云云。惟查：
（一）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。足見委 任係以處理事務為標的（最高法院85年度台上字第73號 判決參照）。依台灣民事習慣調查報告所載：「在前清 時期神明會原無所謂『管理人』，大率乃採取值年管理 制。神明會之置有管理人，乃在日據明治31年律令第14 號頒布臺灣土地調查規則以後，將申報土地當時之值年 爐主，逕列為管理人。於是管理人為應付日本政府之課 稅等行政措施，無形中代表神明會對外為法律行為，終 而成為神明會之對外代表」、「神明會既屬無權利能力 之社團，關於管理人之任免應類推適用民法關於社團法 人董事之規定，由會員大會任免之」、「法人於依法令 及法人性質之限制範圍內有享受權利，負擔義務之能力 。又董事就法人一切事物，對外代表法人。此為民法第 26條及第27條所明定。此項規定，對於無權利能力之神 明會亦應類推適用。因此管理人惟於神明會目的範圍內 之事務有代表神明會為法律行為之權限」（見法務部編 印台灣民事習慣調查報告103年版第711、712頁），故 有關神明會管理人之權限，應依章程或規約定之，就章 程或規約未定事項，依其性質應類推適用民法總則第2 章第2節關於法人董事之規定。而依萬善祠章程第10條 規定：「本會管理人之選任，由會員代表中互推選1人 為管理人，應以會員代表過半數決議推選之」、第11條 規定：「本會管理人出缺時，應由全體會員代表3分之2 以上互推舉1人選任之」、第12條規定：「本會管理人 之權責：㈠綜理本會一切會務，對外代表本會。㈡每年 定期辦理祭祀、食會召集人，並兼會議主席。㈢管理本 會會產，如不動產出租、收益與稅捐之納稅。㈣管理人 之任期為3年，連選得連任」（見原法院調字卷第9、 10頁），已明定萬善祠管理人之任免及對外代表權，是 被上訴人游阿龍受萬善祠會員代表之推選，而擔任萬善 祠之管理人，對外代表萬善祠，並為萬善祠管理會產、 綜理會務，應認被上訴人游阿龍係受萬善祠之委任處理 事務，委任契約存在於被上訴人游阿龍與萬善祠之間， 上訴人主張伊等與被上訴人游阿龍間屬法人與法人代表 之關係，委任契約存在於伊等與被上訴人游阿龍之間云
云，容有誤會。從而，上訴人依委任之法律關係請求被 上訴人游阿龍給付其短少之款項云云，即非可採。 （二）次按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立， 須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須 具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係 ，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對 於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年 度台上字第328號判決參照）。依萬善祠章程第13條第2 款規定：「會員代表之職權：...㈡代表該房會員領取 本會轉發土地之一切收益金。...」、第14條第2款規定 ：「本會財產處分及設定負擔之規定：...㈡本會財產 處分或土地收益分配，一律依本會原有會員持分比率計 算之」（見原法院調字卷第10頁），僅規範萬善祠轉發 土地收益金予各房會員代表之比例，係按各房原始出資 人之出資比例計算及會員代表有權代表該房全體繼承人 領取土地收益金等事項，至於會員代表與該房其他繼承 人間如何分配土地收益金，則無明文規定。依證人游振 東於原審證稱：章程沒有授權管理人有分配權，章程規 定會員代表要轉發土地收益金給全體繼承人等語（見原 審卷第72頁），可知萬善祠會員代表領取土地收益金後 如何分配予其他繼承人，悉由各房繼承人自行協議，管 理人無權決定各房繼承人之內部分配比例。又被上訴人 游阿龍於100年8月30日召集萬善祠100年度第9次會員大 會，該次會議討論本件土地買賣總收入、總支出及各房 分配額，並決議以每會份800萬元為計算標準，及授權 管理人決定發放之日期、地點，有萬善祠100年度第9次 會員大會會議紀錄乙份可佐（見原審卷第76頁），上訴 人亦不爭執李桶該房會份得領取之土地分配款為1600萬 元（見本院卷第60頁），而李桶之會份權依習慣係由該 房繼承代表即被上訴人李宏基單獨繼承並領取後轉發予 其他繼承人，已如前述，則被上訴人游阿龍將系爭土地 分配款交付予被上訴人李宏基或其指定之人時，即應認 其已履行管理人之責任，至被上訴人李宏基與該房其他 繼承人間如何分配，與被上訴人游阿龍無涉。是以，被 上訴人游阿龍依被上訴人李宏基之指示將系爭土地分配 款交付予上訴人或其代理人，其金額縱與該房內部應繼 分比例不符，亦屬上訴人與被上訴人李宏基間之內部問 題，要難認被上訴人游阿龍故意或過失不法侵害上訴人 之權利。從而，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上 訴人游阿龍賠償其等短少之款項云云，亦非可取。
六、綜上所述，上訴人依民法第541條第1項規定，請求被上訴人 李宏基應依序給付上訴人李米加66萬6667元、上訴人李俊龍 、李正義、李建和各133萬3333元，及均自起訴狀繕本送達 之翌日即102年7月9日（見本院卷第69頁背面）起至清償日 止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所 為請求，即屬不應准許。又上訴人勝訴部分，上訴人與被上 訴人李宏基分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核 與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人 敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。從而原 審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文 第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告；就 上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據， 經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併予敘 明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第85條第 1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 管靜怡
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。