臺灣高等法院民事判決
102年度重家上字第41號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 粘舜權律師
鍾欣惠律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 張菊芳律師
林宣佑律師
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國102年7月30
日臺灣新北地方法院101年度婚字第780號第一審判決提起上訴，
被上訴人並於本院為訴之追加及擴張聲明，本院於民國103年12
月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第五項關於命上訴人移轉登記部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣柒佰柒拾伍萬伍仟叁佰貳拾玖元及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人應再給付被上訴人新臺幣叁拾玖萬叁仟貳佰叁拾壹元及自民國一百零三年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘之訴（含追加之訴）駁回。
上訴人得與兩造未成年子女江○○（年籍詳卷）依附表三所示之方式會面交往。
本判決第四、五項所命給付，被上訴人如以新臺幣貳佰捌拾萬元為上訴人供擔保，得假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
第一、二審（含追加之訴部分，除確定部分外）訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按家事事件法業經總統以民國101年1月11日總統華總一義字 第10100003641號令制定公布全文200條，並由司法院依該法 第200條以101年2月29日司法院院台廳少家二字第101000550 9號令發布自101年6月1日施行。本件係於家事事件法施行後 之101年7月19日繫屬於原法院（見原審卷㈠第3頁），自應適 用家事事件法之規定。
二、次按不得行同種訴訟程序之數宗訴訟，原則上不得由同一法
院合併審理、裁判（民事訴訟法第248條但書、第257條規定 參照）。又家事事件法施行後，除於家事事件法第41條第1 項，祇就數家事訴訟事件請求之基礎事實相牽連者，設有得 向其中一家事訴訟事件有管轄權之少家法院合併請求，不受 民事訴訟法第53條及第248條規定限制之規範外，當事人以 一訴狀向少家法院合併提起家事訴訟事件與非屬家事訴訟事 件之財產權訴訟，參酌同法第6條、第7條及家事事件審理細 則第4條第1項規定之意旨，並貫徹上述不得行同種訴訟程序 之數宗訴訟不得合併審理裁判之原則，亦應認除當事人合意 由少家法院管轄，或少家法院為統合處理事件認有必要或當 事人已就本案為陳述，經少家法院裁定自行處理者外，受理 之少家法院就該非屬家事訴訟事件之財產權訴訟，均應依聲 請或依職權以裁定移送於其管轄法院，俾符家事事件及其相 關事件始由少家法院妥適、專業及統合處理之精神（最高法 院102年度台抗字第802號裁定意旨參照）。再按第一審之訴 訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該 事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前 項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二 審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451 條第1項、第2項亦有明文。上開規定，依家事事件法第51條 於家事事件亦準用之。
三、經查被上訴人於原審請求離婚、因離婚所生非財產上損害賠 償、酌定子女監護權暨請求夫妻剩餘財產差額分配外，另依 據上訴人於98年10月28日書立之字據（下稱系爭字據，見原 審卷㈠第32至33頁），請求上訴人將如附表一編號1所示坐落 新北市○○區○○段0000地號、1083之2地號土地應有部分各10 萬分之256、同段1085之2地號土地應有部分10萬分之2及其 上同段6980建號即門牌新北市○○區○○路0段0○0號28樓（原審 判決主文第五項誤載為698建號及民生段1之1號28樓）（下 稱系爭房地）所有權移轉登記予被上訴人，此觀被上訴人於 原審起訴之起訴狀所載即明（見原審卷㈠第3至11頁、卷㈣第1 81至182頁）。其中被上訴人依據系爭字據請求移轉系爭房 地所有權部分，被上訴人主張系爭字據性質上為無名契約或 和解契約，上訴人則抗辯係贈與契約，核屬非家事訴訟事件 之財產權訴訟，依家事事件法第41條規定，本不得合併提起 ，上訴人雖於原法院就本案已為陳述，然未經原法院裁定自 行處理，其訴訟程序顯有瑕疵。惟查兩造於本院已陳明合意 由少年及家事法院管轄本件訴訟，並同意由本院自為判決（ 見本院卷㈡第33頁反面），依民事訴訟法第451條第2項規定 ，本件自無發回原法院之必要，應由本院自為判決。
四、次按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之 ；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文 。上開規定，依家事事件法第51條之規定，於家事訴訟事件 亦準用之。經查被上訴人於原審請求夫妻剩餘財產差額分配 為新臺幣（下同）8,222,500元本息，嗣本院審理中，改為 請求8,437,851元本息，經核被上訴人就此部分未變更訴訟 標的，而僅擴張其應受判決事項之聲明，依家事事件法第51 條準用民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第 3款規定，毋庸得上訴人之同意，應予准許。
五、再按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求 之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前 為請求之變更、追加或為反請求，此觀家事事件法第41條第 2項規定自明。又請求給付已屆期而未支付或給付之家庭生 活費用事件，依家事事件法第3條第5項第5款、第74條及家 事事件審理細則第95條第2項規定，係屬家事非訟事件。本 件被上訴人於本院依第179條再請求上訴人返還自99年12月1 9日起至103年12月15日止代墊家庭生活費用（即兩造未成年 子女扶養費）之不當得利562,814元本息（見本院卷㈡第62至 64、68至70頁），被上訴人雖係依據民法第179條為請求， 然其既係請求代墊之家庭生活費用，揆諸上開說明，自屬家 事非訟事件，又該部分請求與被上訴人之原請求均係基於兩 造間是否有離婚事由、對兩造子女監護權行使方式之同一基 礎事實所為之請求，依家事事件法第41條之規定，尚無不合 ，亦應准許。
六、又按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受 裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴 審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院 95年度台上字第1145號判決意旨參照）。經查本件被上訴人 於原審依據系爭字據，提起先位之訴請求上訴人將系爭房地 所有權移轉登記予上訴人，另備位之訴則依據民法第1030條 之1請求夫妻剩餘財產差額分配。原審判決被上訴人先位之 訴勝訴，至被上訴人所提備位之訴於原審因先位之訴勝訴而 未受裁判，則於上訴人合法上訴時，依前揭說明，該備位之 訴即生移審之效力，本院倘認先位之訴無理由時，應就備位 之訴加以裁判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於92年3月29日結婚，並於99年12月19 日生有未成年子女江○○（女，99年12月19日出生，年籍詳卷 ）。兩造婚後上訴人時常情緒控制不佳，口出惡言辱罵、毆
打被上訴人。為保證此毆打辱罵情形不再發生，上訴人於98 年10月28日簽立系爭字據，承諾若再打罵被上訴人，願將兩 造婚後所購入並登記於上訴人名下之系爭房地無條件過戶予 被上訴人。然上訴人於99年7月19日、100年8月11日仍多次 為毆打辱罵被上訴人之行為，經原法院以100年度暫家護字 第732號核發暫時保護令、101年度家護字第1628號核發通常 保護令，上訴人並有違反保護令之行為，經被上訴人以101 年度偵字第8602號向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地 檢署）提出刑事告訴，被上訴人自有不堪上訴人同居虐待， 且有難以維持婚姻之重大事由。又兩造之女江○○自出生起即 由被上訴人照顧，且被上訴人有穩定收入，上訴人顯少參與 江○○成長，復多次於江○○面前辱罵被上訴人，自應由被上訴 人行使監護權，上訴人並應分擔江○○扶養費用二分之一暨返 回被上訴人已代墊之扶養費。爰依民法第1052條第1項第3款 、第2項、第1055條、第1056條、第179條及系爭字據之法律 關係，請求判決准許兩造離婚、酌定子女監護權及按月給付 江○○扶養費13,000元暨自99年12月19日起至103年12月15日 止代墊家庭生活費用（即江○○之扶養費）562,814元本息、 非財產上損害賠償40萬元本息，並移轉系爭房地所有權予被 上訴人。如法院認被上訴人請求移轉系爭房地所有權為無理 由，則依民法第1030條之1規定，請求上訴人給付夫妻剩餘 財產差額8,437,851元本息等語。（被上訴人於原審請求判 決離婚、江○○監護權由被上訴人任之、上訴人應按月給付江 ○○扶養費15,000元及非財產上損害賠償100萬元本息暨移轉 系爭房地所有權，如法院認被上訴人請求移轉系爭房地所有 權為無理由，則請求夫妻剩餘財產差額8,222,500元本息。 原審判准兩造離婚及江○○之監護權由被上訴人任之，上訴人 應按月給付江○○之扶養費13,000元及非財產上損害賠償40萬 元本息暨將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，另駁回被 上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，被上 訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，未繫屬本院部分不予贅 述。被上訴人並於本院追加請求上訴人給付自99年12月19日 起至103年12月15日止代墊江○○之扶養費562,814元本息及夫 妻剩餘財產差額215,351元（即擴張為8,437,851元本息）。 ）答辯及擴張暨追加起訴聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給 付被上訴人562,814元及自103年12月16日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈢如原判決主文第五項全部廢棄，上訴 人應給付被上訴人8,437,851元，及自判決確定翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈣就上開㈡㈢項，願供擔保請 准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人所提錄音譯文內容均係兩造相處時偶 生之爭執或被上訴人故意激怒上訴人，致上訴人不堪挑釁後 回嘴，遭斷章取義。上訴人並無家暴行為，反係被上訴人曾 動手毆打上訴人，兩造間婚姻縱有破綻，被上訴人之可歸責 程度實屬較高，自無權請求離婚及非財產損害賠償。且被上 訴人擅自帶江○○離家，致上訴人未能積極與江○○保持接觸互 動，亦未能探望江○○，縱令江○○之監護權由被上訴人任之， 應以江○○戶籍所在地之新北市而非以臺北市每人每月平均消 費性支出26,000元計算扶養費。另上訴人無移轉系爭房地之 真意下，僅為求兩造間婚姻和諧而勉強簽署系爭字據，應屬 無效，縱令有效，亦係附條件之贈與或違約金之約定，上訴 人尚未交付系爭房地，復於101年7月19日撤銷上開贈與契約 ，該違約金之約定亦過高，被上訴人不得請求上訴人移轉系 爭房地所有權。又系爭房地總價為1,280萬元，頭期款281萬 元及貸款均為上訴人父母支付，為上訴人婚後無償取得之財 產，並非剩餘財產分配請求權之範圍，均應自上訴人之婚後 財產中扣除等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人追 加及擴張之訴駁回。
三、被上訴人主張兩造於92年3月29日結婚，現婚姻關係仍存續 中，兩造並育有未成年子女江○○，系爭房地之所有權於96年 3月3日以買賣為原因移轉予上訴人，於起訴時之市價為24,3 95,000元，兩造於婚姻關係存續中取得之婚後財產分別如附 表一編號1至11及附表二編號1至3所示（附表一編號1即系爭 房地）等事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、土地及建 物登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第35至37頁、第27至31頁 、第228至229頁、卷㈣第192至194頁），堪信為真實。至被 上訴人主張上訴人於婚姻關係存續中動輒言語辱罵、恐嚇或 施以暴力行為，致被上訴人不堪同居之虐待，及兩造婚姻有 難以維持之重大事由，依民法第1052條第1項第3款、第2項 、第1055條、第1056條、系爭字據之法律關係、第179條之 規定，請求准被上訴人與上訴人離婚、兩造所生未成年子女 江○○由被上訴人監護、按月給付江○○之扶養費13,000元、已 代墊扶養費562,814元本息及將系爭房地所有權移轉登記予 被上訴人，若法院認被上訴人請求系爭房地所有權移轉登記 為無理由，則依據民法第1030條之1請求夫妻剩餘財產差額 分配8,437,851元本息，則為上訴人所否認，並以上開情詞 置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：上訴人是否有民法 第1052條第1項第3款不堪同居虐待或同條第2項難以維持婚 姻之重大事由？係可歸責於上訴人或被上訴人？上訴人或被
上訴人得否請求離婚？兩造所生未成年子女江○○之權利義務 行使及負擔應由何造任之？被上訴人得請求上訴人按月給付 未成年子女江○○之扶養費為若干？被上訴人得否請求上訴人 給付自99年12月19日起至103年12月15日止代墊之家庭生活 費用即江○○之扶養費562,814元本息？被上訴人得否請求非 財產上之損害賠償？被上訴人得否依系爭字據請求上訴人將 系爭房地所有權移轉登記予被上訴人？如被上訴人請求移轉 系爭房地所有權為無理由，則兩造婚後財產各為若干？上訴 人或被上訴人得請求夫妻剩餘財產差額分配之金額為若干？ 茲分述如下。
四、上訴人是否有民法第1052條第1項第3款不堪同居虐待或同條 第2項難以維持婚姻之重大事由？係可歸責於上訴人或被上 訴人？被上訴人得否請求離婚？
㈠按維護人格尊嚴與確保人身安全，為我國憲法保障人民自由 權利之基本理念。增進夫妻情感之和諧，防止家庭暴力之發 生，以保護婚姻制度，亦為社會大眾所期待。民法第1052條 第1項第3款所稱「不堪同居之虐待」，應就具體事件，衡量 夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教 育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫 以為斷。若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有 侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待 （司法院大法官會議釋字第372號解釋參照）。又夫妻間不 堪同居之虐待，包括身體上及精神上不堪同居之虐待。究竟 有無此種虐待，須從夫妻之一方對待他方，是否處於誠摯基 礎而為觀察。此誠摯基礎若未動搖，則偶有勃谿，固難謂為 不堪同居之虐待；若已動搖，終日冷漠相對，亦難謂非虐待 。故一方主張受有他方不堪同居之虐待時，必須就雙方共同 生活的全盤情況為觀察，以斷定其有無（最高法院87年度台 上字第2137號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張上訴人於婚姻關係存續中長期以肢體、言語辱 罵被上訴人，並於100年8月11日下午4時許、101年1月6日、 101年2月26日發生家庭暴力行為等情，業據被上訴人提出字 據、民事保護令、不起訴處分書、驗傷診斷書3紙、錄音譯 文、光碟為證（見原審卷㈠第13至14頁、第32至33頁、第18 至21頁、原審卷㈡第34至36頁、原審卷㈠第23至26頁即原證7 至8、卷㈡第37至59頁即原證12至13、第156至159頁即原證23 ），上訴人亦自認上開錄音譯文與錄音內容相同，且原證23 之錄音譯文中除編號20、21以外其餘內容均係上訴人所說（ 見本院卷㈡第59頁反面兩造不爭執之事項㈣、原審卷㈢第186頁 反面、卷㈣第124頁反面）。次查被上訴人所提上開錄音譯文
，上訴人動輒即以「妳這潑猴」、「可惡的老母猴！老母猴 ！你這可惡的老母猴」、「妳在外面和妳的客兄在那，…去 和人到Motel」、「明明在外面討客兄，妳客兄討很大！那 個算命的說：妳腳很開呢！很開啦！」、「每個人都來給妳 幹譙」、「妳頭腦空空呢」（見原審卷㈠第23至25頁）、「 有一個阿戒」、「要讓她知道她母親是什麼樣的人啦…真無 情，不會感恩，每天裝東裝西」、「妳如果沒有撤銷（訴訟 ）…我會把妳記一輩子，我會給妳報復」、「爸會叫妳死出 去了。如果他知道妳告我…他會叫妳馬上死出去，不然踹妳 了，…叫妳帶○○（即江○○）死出去…空空的你」、「如果給恁 爸…一輩子我都不會放過妳，我絕對展開我的復仇計劃，不 要怪我心狠手辣」、「如果沒有撤銷掉，妳給我試試看」、 「垃圾」、「妳要這樣做，要走到這地步，妳試試看，我絕 對有辦法修理妳」、「老巫婆」、「隨便找一個女生都比妳 漂亮」、「妳如果沒有把下週二的庭取消掉你就試看看，我 會採取報復的手段」、「骯髒、垃圾」、「去告啊！不要臉 ，還敢住我房子」、「妳那個是墮胎藥」、「妳自己帶○○（ 即江○○）走，有殺手劍對付妳，眼睛放亮一點」、「不知道 羞恥妳」、「瘋女人」、「絕對要抓到妳，要抓姦…絕對要 給妳死，逼妳走…打到妳翻，劈腿淫婦，夾娃娃，子宮外孕 去夾娃娃，不貞的女人，丟人現眼，討客兄，妳會有報應， 妳要注意，有報應那一天，我用最毒的詛咒給妳」、「去夾 娃娃啦，不敢見人，骯髒女人，怎麼不去死在外面，不要臉 、丟人現眼」、「劈腿、骯髒女人」、「妳要洗乾淨，會得 病」、「骯髒，正經的女人就不會這樣，妳這不正經的女人 啦！比賣的還要不如」（見原審卷㈡第37至57頁），足證上 訴人於兩造婚姻關係存續中，確實動輒即對被上訴人以各種 不堪入耳之言語辱罵，至為灼然。
㈢又查被上訴人主張上訴人於100年8月11日下午4時許在家中遭 上訴人拉扯左手並以書本撞擊被上訴人雙手，再以右腳踹被 上訴人臀部，致被上訴人受有左上臂及雙手挫傷、左臀部挫 傷之傷害，被上訴人並聲請原法院核發100年度家護字第162 8號通常保護令，業據本院依職權調卷查明屬實（見本院卷㈠ 第31頁），又被上訴人於100年8月11日下午4時46分許至亞 東紀念醫院就診時，其入院主訴為「病患來診為家庭暴力， 急性中樞中度疼痛（4-7），主訴被先生踹傷臀部，打傷左 手上臂、雙手」，亦有被上訴人急診病歷附於上開通常保護 令事件案卷可憑（見100年度家護字第1628號卷，下稱保護 令卷）第59至62頁），足證上訴人確有以拉扯被上訴人左手 及以書本撞擊被上訴人雙手，再以腳踹被上訴人臀部之暴力
行為，應堪認定。上訴人於上開保護令事件中雖抗辯當日被 上訴人以硬殼日記本重力毆打上訴人右後肩部，並將上訴人 公司印鑑章及名片丟至車外，上訴人並未傷害被上訴人，被 上訴人所受上開傷害係兩造於100年8月9日至新竹六福村動 物園遊玩時，被上訴人以手指頂氣球致造成手指及腕部關節 受傷，另被上訴人於同年8月10日即已至板橋德昇中醫診所 看肩部及腰部云云，並提出被上訴人診斷證明書、硬殼日記 本照片1紙為證（見保護令卷第87、91頁）。惟查上訴人抗 辯其當日遭被上訴人持硬殼日記本毆打，然全未見上訴人有 任何受傷之照片診斷證明書，是上訴人抗辯其遭被上訴人以 硬殼日記本毆打已難憑信，又上訴人抗辯被上訴人於100年8 月11日前所受傷害係手指及腕部關節受傷、肩部及腰部受傷 ，且上訴人所提被上訴人於100年8月10日至板橋德昇中醫診 所看診之病名則係頸部扭傷（見保護令卷第87頁），皆與被 上訴人所提100年8月11日遭上訴人拉扯踢踹所受之左上臂及 雙手挫傷、左臀部挫傷之傷害不同，上訴人抗辯被上訴人於 100年8月11日所受傷害係該日之前已有舊傷云云，洵無足採 ，堪認被上訴人於100年8月11日就診時所受傷害係上訴人傷 害所致，上訴人確有家庭暴力行為。
㈣再查被上訴人主張上訴人於101年2月26日於家中以「肖查某 」、「奧貨」、「垃圾」等言詞辱罵被上訴人，被上訴人欲 以手機拍攝，即遭上訴人以拳頭毆打被上訴人後腦杓，致受 有後腦壓痛之傷害等情，亦有被上訴人所提診斷證明書在卷 可憑（見原審卷㈡第36頁），並經本院調閱臺灣新北地方法 院檢察署（下稱新北地檢署）101年度偵字第8602號傷害等 案件卷宗查明屬實（見本院卷㈠第33頁），堪信為真實。上 訴人雖否認有傷害被上訴人之行為，並抗辯其當天看電視轉 至成人影片台，被上訴人即以手機擅自拍攝，上訴人因無端 遭竊錄，而以手指質問被上訴人云云。惟查上訴人若係因看 成人影片台而遭被上訴人拍攝，自可立即轉台，被上訴人即 無法再行拍攝，且上訴人自認其當天以手指被上訴人時指尖 無意間碰觸被上訴人（見原審卷㈠第58頁反面），另於偵查 中亦自承其手指到被上訴人後腦（見新北地檢署上開偵查卷 第27頁），茍上訴人僅係以手指碰觸被上訴人，衡情被上訴 人當不致於受有後腦壓痛之傷害，足證上訴人當日確以手揮 打被上訴人。復徵諸被上訴人所提上開錄音譯文內容，可知 上訴人於兩造婚姻關係存續中，即不時以不堪言詞辱罵被上 訴人，並經被上訴人多次以手機錄音、錄影蒐證，堪認被上 訴人於101年2月26日係以手機蒐證上訴人之辱罵言詞，上訴 人即施以拳頭揮打被上訴人之暴力行為。
㈤復查上訴人於101年6月7日上完家暴認知輔導課程後，於當日 深夜更向被上訴人恐嚇稱：「大哥（即上訴人於家暴認知輔 導課中認識之其他學員）說不能讓妳太好過、太囂張！等下 叫小弟把妳強姦！姦夫淫婦！等下叫人把你們腳筋剁一剁！ 照三餐打」等語，被上訴人雖未提出上訴人上開言語之錄音 譯文為證，惟查上訴人於原審已自認其當日係向被上訴人開 玩笑稱：有一學員向上訴人稱被上訴人很過份，可能外面有 客兄，其有認識的徵信業者可以介紹，如果有需要其可以找 兄弟去剁腳筋等語（見原審卷㈠第59頁）。上訴人雖抗辯上 開言語僅係玩笑云云，惟查上訴人向被上訴人稱「被上訴人 可能有客兄」，已係上訴人慣向被上訴人所施言語暴力之言 詞，另「有需要可以找兄弟去剁腳筋」之言語亦顯已逾越一 般笑話應有之尺度，復核上訴人於兩造婚姻關係存續中不斷 對被上訴人言詞辱罵或肢體暴力，自難認上訴人所為上開言 語僅屬玩笑，上訴人確有上開言詞之家庭暴力行為，至為明 確。
㈥上訴人固抗辯兩造婚姻關係因被上訴人對金錢太過執著，婚 後不斷與上訴人爭執，強迫上訴人書立移轉房地之字據，又 曾動手毆打上訴人，復以言語刺激，上訴人縱於吵架時出言 不恰當，亦僅係夫妻爭執之一時情緒性行為，應認被上訴人 對兩造婚姻破綻之可歸責性較大云云。惟查上訴人早於93年 間所書之字據即有：「今天我懷著千萬分的愧疚─（因為我 千不該萬不該打了您的小屁屁）…不得對老婆動手動腳」（ 見原審卷㈠第13頁），另上訴人於98年10月28日書立系爭字 據亦記載：「…從今以後，不能再提往後種種，如對外（或 在外人家人、朋友）甚至對老婆辱罵時，提出過往，則無條 件將罰十萬元台幣…10/13/2009年…因溝通不良，動手打人（ 以滑鼠扔出，造成老婆脖子受傷，因之前寫過字據不能打罵 ，否則…如果有『家暴』事件發生，以下列方式罰款：a)拿東 西扔人，罰NT20萬，b)打人（碰到身體）罰100萬，c)罵人 （三字經、國罵）（見原審卷㈠第13至14頁、第32至33頁） ，足證上訴人於婚姻關係存續中，早已多次以言語或肢體暴 力相向，始迭次書立字據表示悔過及不再犯之意，又若係夫 妻爭執，相互毆打或拉扯，衡情當無可能僅由上訴人一方出 具悔過字據，故上訴人抗辯係被上訴人婚後不斷與上訴人爭 吵，言語刺激上訴人，並曾動手毆打上訴人云云，顯不足採 。
㈦基上，上訴人於兩造婚姻關係存續中所為言詞辱罵及肢體暴 力行為不勝枚舉，此觀被上訴人所提錄音譯文、診斷證明書 等即明，又自兩造共同生活之全盤情況為觀察，上訴人於婚
姻關係存續中，縱因兩造金錢觀念不同，上訴人仍應理性平 和溝通，乃上訴人捨此不為，竟多次動輒對被上訴人言詞辱 罵或肢體暴力，上訴人所為身體上及精神上之虐待，顯非基 於夫妻相處誠摯基礎而為，復已逾越夫妻通常所能忍受之程 度，並侵害被上訴人於婚姻關係中之人格尊嚴及人身安全， 更動搖夫妻相處誠摯之基礎，被上訴人雖於上訴人為言詞辱 罵時亦曾對上訴人以「你不吃我給貓吃」、「和你的情婦吃 火鍋」、「都不挑」等語反唇相譏，然此實係因上訴人於婚 姻關係存續中對被上訴人所為身體上及精神上之虐待已達不 堪同居之程度，始致被上訴人亦對兩造婚姻關係冷漠相待， 甚至出言反譏，揆諸上開說明，堪認被上訴人確已達不堪上 訴人同居虐待之程度，故被上訴人依據民法第1052條第1項 第3款規定請求離婚，自屬有據，應予准許。
㈧又被上訴人依據民法第1052條第1項第3款規定請求准予兩造 離婚既為有理由，本院即毋庸再行審酌被上訴人依據同條第 2項之規定請求離婚是否有據，附此敘明。
五、被上訴人得否請求非財產上之損害賠償？
㈠按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他 方請求賠償。前項情形雖非財產上之損害，受害人亦得請求 賠償相當之金額，但以受害人無過失為限，民法第1056條第 1項、第2項定有明文。
㈡本件兩造婚姻無法維持，係肇因於上訴人長期慣以肢體或言 語暴力對待，被上訴人就此並無過失，既經認定如上，故被 上訴人就兩造間之婚姻關係竟以判決離婚收場，可認其精神 上確實痛苦不堪，被上訴人自得依民法第1056條規定，請求 上訴人賠償其非財產上損害。本院審酌上訴人係政治學博士 ，現名下所有財產為系爭房地，另其擔任負責人之騎士橋國 際貿易有限公司（下稱騎士橋公司）資本額為1,000萬元， 另被上訴人名下財產為如附表二所示之股票，其擔任鋼琴教 師及音樂比賽評審，有上訴人畢業證書、總歸戶財產查詢清 單、公司資料查詢單、音樂大賽評審委員聘書等件為撜（見 原審卷㈠第151頁以下、原審卷㈡第167頁、本院卷㈠第96頁、 原審卷㈠第237頁、原審卷㈣第165頁以下），及兩造婚姻存續 期間約10年，該期間內被上訴人因長期遭受家暴終訴請判決 離婚所受痛苦程度，並有其所提參加心理諮商證明、診斷證 明書為證（見原審卷㈢第196、198頁）等一切情狀，認被上 訴人請求上訴人賠償精神損害40萬元為適當，逾此範圍之請 求，尚非有理，應予駁回。另按民法第1056條所載之非財產 上損害賠償，係以判決離婚為其請求權發生之原因，在判決 離婚確定前，是項請求權既尚未發生，受害人自不得請求依
法定利率計算之遲延利息（最高法院91年度臺上字第2554號 判決意旨參照），則被上訴人請求法定遲延利息部分，依照 上開說明，僅得請求自本件離婚判決確定之翌日起算至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。（逾此部分之請求為無 理由，經原審予以駁回，被上訴人並未上訴，業已確定。）六、兩造所生未成年子女江○○之權利義務行使及負擔應由何造任 之？
㈠按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務行使或負擔依協議 由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依 夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之 請求，或依職權酌定之。法院為前項之裁判時，應依子女之 最佳利益審酌一切情狀，尤應注意左列事項：一、子女之年 齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之 需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力 及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父 母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況， 民法第1055條第1項、第1055條之1分別定有明文。再按法院 酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負 擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權 利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間、給付扶 養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當之處分， 並得訂定必要事項，家事事件法第107條第1項亦有明文。 ㈡經查兩造婚後育有未成年子女江○○，有戶籍謄本在卷可稽（ 見原審卷㈠第35至37頁）。被上訴人請求離婚為有理由，且 兩造對於未成年子女江○○權利義務之行使及負擔迄未能協議 ，被上訴人聲請法院酌定，自屬有據。經原審囑託社團法人 中華民國兒童人權協會、財團法人臺北市基督教救世會社會 福利事業基金會就兩造及未成年子女江○○，於兩造離婚後有 關親權行使之歸屬為訪視報告，其中江○○因年紀尚小，不諳 監護權之意義，尚無從表達受監護之意願。被上訴人部分有 單獨監護江○○之意願，被上訴人在家工作，工時較短，可依 江○○需求調整工作時間，能陪伴之時間多，且有專業幼教背 景，注重江○○之教育及教養方式，對江○○生長情形及健康狀 況均能詳細描述；另被上訴人未察覺江○○語言發展較為緩遲 ，且缺乏與社會互動之經驗，居住環境為租屋缺乏穩定性， 惟被上訴人情緒尚未平復，在日常生活中恐影響江○○之情緒 ，進而對其身心造成負面影響，建議被上訴人持續進行諮導 ，並增強親職能力（見原審卷㈠第220至227頁）。另上訴人 部分亦表達單方監護江○○之意願，並有外傭可協助照料，上 訴人從事家教多年，亦開始投資公司，收入頗豐，經濟亦有
家人做後盾，可滿足江○○需求無礙，上訴人之家人亦可提供 支援及情感部分之支持，惟分居後未能與江○○接觸，建議上 訴人積極爭取與案主保持接觸之機會，避免因未同住而衍生 疏離或陌生感，亦會反思自己情續會影響江○○，會盡量不讓 江○○感到悲傷之情緒，並會依照諮商師教導，協助江○○與上 訴人建立關係（見原審卷㈠第215至219頁），堪認依原審囑 託訪視結果，兩造固均無不適任江○○親權人之情形，然觀諸 兩造於本件訴訟繫屬期間之陳述，兩造間目前仍充滿互不信 任感，於接觸過程中仍時生勃谿，短期內顯然不宜共同教養 未成年子女，僅得在兩造中擇一單獨擔任親權人。茲審酌江 ○○係99年12月19日出生，現僅4歲餘，年紀尚幼，仍亟需母 親之親密引導與無微之照拂，上訴人於兩造分居後，未與江 ○○保持接觸互動，且被上訴人現為江○○之主要照顧者，監護 意願強烈，對江○○之扶養照顧甚為用心，並與江○○互動緊密 ，顯具備良好親職能力，且其經濟能力尚佳，應可擔負起單 獨監護未成年子女之責等情，認兩造所生未成年子女江○○權 利義務之行使及負擔均應由被上訴人單獨任之，始符合子女 之最佳利益。
㈢再查上訴人雖然一時間停止與未成年子女江○○間之親權關係 ，然而並未喪失其全部親權，仍擁有與未成年子女會面交往 之權利，本院認本件仍有依職權酌定未行使或負擔權利義務 之一方即上訴人與未成年子女江○○會面交往之方式及期間， 惟因江○○年紀僅4歲餘，且上訴人於101年6月21日攜江○○離 家後，上訴人即與江○○無頻繁互動，自仍有被上訴人陪同在 場且不過夜之必要，本院認上訴人與江○○會面交往宜採取漸 進方式，又上訴人於婚姻關係存續中對被上訴人確有施以身 體上及精神上虐待之事實，已如上述，復考量江○○現居住於 臺北市，考量未成年子女交通往返之方便性，本院認上訴人 與江○○會面交往，初期應於臺北市家庭暴力暨性侵害防治中 心（臺北市○○區○○○路0段00巷0弄0號）與江○○會面交往為宜 ，爰酌定上訴人得以如附表三所示之方式與兩造未成年子女 江○○會面交往。
七、被上訴人得請求上訴人按月給付未成年子女江○○之扶養費為 若干？被上訴人得否請求上訴人給付自99年12月19日起至10 3年12月15日止代墊之家庭生活費用即江○○之扶養費562,814 元本息？
㈠按父母對於未成年之子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離 婚而受影響。民法第1055條第4項、第1116條之2分別定有明 文。再扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義 務者之經濟能力及身分定之。負扶養義務者有數人，而其親
等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。民法第1119條、 第1115條第3項亦有明文。且參照家事事件法第107條第1、2 項，並準用同法第100條第1、2、3項之規定，法院酌定未成 年子女權利義務之行使或負擔時，得命給付扶養費，且得審 酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束。前 項給付扶養費之方法，法院得依聲或依職權，命為一次給付 、分期給付或給付定期金。法院命給付定期金者，得酌定逾 期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並酌定加給之金 額，但其金額不得逾定期金每期金額之二分之一。被上訴人 請求與上訴人離婚既屬有據，本院並酌定兩造所生未成年子 女甲○○之權利義務之行使或負擔由被上訴人單獨任之，及上 訴人得依附表三所示之方式與江○○會面交往，則上訴人雖未 擔任江○○之親權行使人，依前開規定，其對於江○○仍負有扶 養義務，被上訴人自得請求上訴人給付未成年子女江○○至成 年之日止之扶養費，並依江○○之需要，與負扶養義務者即兩 造經濟能力及身分而酌定適當之金額。
㈡經查江○○係99年12月19日出生，現年4歲餘，有賴父母予以悉 心教育、照顧，並有食衣住行育樂等基本生活需要，而依行 政院主計處有關國人平均消費支出之調查報告，其消費支出 項目為食品費、飲料費、衣著及鞋襪類、燃料及燈光、家庭
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