臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第79號
上 訴 人 曾嘉平
上 訴 人 曾信懷
共 同
訴訟代理人 羅行律師
被 上訴人 林建能
訴訟代理人 王耀星律師
被 上訴人 吳進來
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國100年7月
22日臺灣臺北地方法院 臺北簡易庭99年度北重訴字第8號第一審
判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審， 本院於103年12月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命：㈠上訴人曾嘉平給付被上訴人新臺幣玖拾伍萬元及其中新臺幣肆拾萬元自民國九十九年四月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如對其財產為強制執行無效果時，由上訴人曾信懷給付之；㈡上訴人曾嘉平應自民國一百年八月一日起至一百四十二年四月三十日止按月於每月五日給付被上訴人新臺幣伍萬元整元，如對其財產為強制執行無效果時，由上訴人曾信懷給付之部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人吳進來經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：被上訴人二人於民國（下同）92年間貸借資 金予上訴人曾嘉平，約定以保本分紅方式投資股票，如有獲 利，由被上訴人分得紅利四成，視為貸借資金之利息，如有 虧損，則由曾嘉平一人承擔，被上訴人二人仍可取回借貸之 本金。94年1月間雙方調整分紅比例為55％及45％， 嗣於95 年7月間，兩造協議終止前開借貸資金之投資關係， 經結算 後，曾嘉平應返還被上訴人二人新臺幣（下同）2600萬元， 被上訴人亦同意予曾嘉平二年之寬限期，自99年1月5日起， 以每月清償5萬元至10萬元之方式，分期清償， 且約定以上 訴人曾信懷（即上訴人曾嘉平之子）為保證人，並由上訴人 簽立借據（下稱系爭借據）為憑。然曾嘉平於99年1月5日首 期清償期屆至即未依約清償，雖經催討均置之不理，曾信懷
既為保證人，自應代負履行之責。爰依借款及保證契約之法 律關係，求為命曾嘉平給付被上訴人95萬元，其中40萬元自 99年4月27日起加計法定遲延利息；其餘2505萬元應自100年 8月1日起至142年4月30日，於每月給付被上訴人5萬元； 如 對曾嘉平財產強制執行無效果時，則由曾信懷給付之判決等 語。（被上訴人逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決 後，被上訴人未聲明不服，已告確定；另關於依委任關係之 請求， 亦經被上訴人撤回不再主張〔見本院卷第166頁〕， 茲均不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用 由上訴人負擔。
三、上訴人則以：兩造間並無保本分紅投資契約存在，曾嘉平係 受脅迫而簽立系爭借據，被上訴人亦從未將系爭2600萬元借 款交付予曾嘉平，曾嘉平與被上訴人間並未成立借貸契約。 況兩造於另案即原法院99年度重訴字第9號清償債務訴訟（ 下稱另案清償債務訴訟）中以300萬元成立和解， 伊並已清 償300萬元，故兩造間之債務，業已因和解而消滅。 被上訴 人提起本件訴訟，顯為同一事件再行起訴等語，資為抗辯。 並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外均廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一 、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。四、查被上訴人林建能曾以上訴人曾嘉平於93年4月至95年4月向 其借款1200萬元，僅清償其中300萬元，尚餘900萬元債務未 清償，經曾嘉平交付由張金盞（即曾嘉平之配偶）所簽發、 曾信懷背書之面額各150萬元支票計六紙（計900萬元）作為 借款清償之擔保，卻未依約履行為由，以曾嘉平、張金盞、 曾信懷三人為對造，提起另案清償債務訴訟，訴請其等三人 連帶給付前開900萬元借款，經雙方於訴訟中，以300萬元達 成和解，並已履行完畢等情，有卷附和解筆錄可稽（見原審 卷第256至257頁）；而上訴人曾嘉平於前案清償債務訴訟中 ，自陳向林建能借款並開立與借款金額同額之支票作為擔保 後，才由林建能將借款交付予曾嘉平，且股票與借款係屬不 同之二件事，不能混淆等語（見原審卷第284至285頁另案清 償債務訴訟言詞辯論筆錄）；並經本院依職權調閱該案卷宗 核閱無誤（見本院卷第67頁）。堪認林建能係以曾嘉平積欠 其借款900萬元，並交付由張金盞簽發、 曾信懷背書面額各 150萬元支票六紙作為擔保， 依據借款契約及票據法律關係 ，請求其三人連帶給付前開借款，而提起另案清償債務訴訟 ；與本件林建能、吳進來二人因股票投資結算，曾嘉平應負 擔返還投資金額義務而成立之借貸關係，而提本件訴訟，核 其二訴訟之當事人並非同一，亦非為同一之請求，顯非為同
一事件甚明。上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟與另案清償 債務訴訟為同一事件再行起訴云云，並無可取。五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3 款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）不爭執事項：
１、被上訴人林建能、吳進來於93年間起至95年8月間止， 將 資金存入林建能設於國泰世華銀行000000000000號之股票 交割帳戶，由上訴人曾嘉平以林建能設於華南永昌證券公 司三重分公司之證券帳戶買賣股票。
２、上訴人曾嘉平於97年2月1日由上訴人曾信懷擔任保證人， 簽立借據記載「茲因本人曾嘉平炒作股票向友人林建能先 生與吳進來先生，商借新臺幣貳仟陸佰萬元正，雙方言明 於民國九十九年一月開始應於每月五日無息攤還新臺幣伍 萬至壹拾萬元正，並由曾信懷作保，恐口說無憑，特立此 據」。嗣上訴人於97年8月間寄發臺北榮星郵局 第1727號 存證信函，以受脅迫為由撤銷於上開借據所為之意思表示 。
３、98年間被上訴人林建能以曾嘉平於93年4月至95年4月向其 借款1200萬元，僅清償其中300萬元，尚餘900萬元債務未 清償，經曾嘉平交付由張金盞（曾嘉平之配偶）所簽發、 曾信懷背書之面額各150萬元支票計六紙（合計900萬元） 作為借款清償之擔保，卻未依約履行為由，訴請曾嘉平、 張金盞及曾信懷連帶清償， 嗣經雙方於99年3月31日於原 法院99年度重訴字第9號以300萬元達成和解，並已履行完 畢。
（二）兩造爭點：
１、上訴人是否遭脅迫而簽立系爭借據？可否主張撤銷？ ２、上訴人曾嘉平有無向被上訴人借得2600萬元？ ３、被上訴人與上訴人曾嘉平間，就被上訴人林建能股票帳戶 內股票之買賣，有無全部虧損由上訴人曾嘉平承擔之保本 約定？
４、兩造有無合意以買賣股票虧損之金額轉作上訴人曾嘉平向 被上訴人借款之金額？
５、被上訴人可否依系爭借據及消費借貸法律關係，請求上訴 人曾嘉平給付2600萬元，並依保證關係，請求曾信懷負保 證責任？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）上訴人不得以系爭借據係遭脅迫簽立，而主張撤銷： １、按民法第92條第1項前段規定， 因被詐欺或被脅迫而為意 思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為
意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉 動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事 人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被 詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台 上字第2948號判決、21年上字第2012號判例參照）。 ２、本件上訴人抗辯其係受脅迫而簽立系爭借據，既為被上訴 人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。 上訴人雖陳稱「林建能在早上八點多到我家，在我家用他 的手機打電話，就來了4個人，其中有1個是吳進來，我見 過幾次，其他1女2男我不認識。他們在我家待到下午二點 多才離開」、「他們從早上到下午二點多跟我談股票虧損 的事情，借據是他們在我家寫的，一直要我簽，我被逼到 下午一點多，已經崩潰了，所以才簽。當天晚上我有去報 警」等語（見本院卷第38頁背）。惟上訴人對被上訴人林 建能、吳進來等人提起妨害自由告訴，業經臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官不起訴處分在案，有該不起訴處分書在 卷可稽（見原審卷第171至173頁），且依上開不起訴處分 書所載，上訴人於警詢及臺灣臺北地方法院檢察署97年度 偵字第27370號偵查中陳稱「這四個人中進來之後， 裡面 有一個人叫林建能跟我把股票的事情處理好，不然的話他 們要將林建能及吳進來押到桃園的山上」、「（林建能等 人有無使用暴力脅迫你簽下該張借據？沒有使用暴力」、 「因為林建能等人從8點多就到我家， 一直要我負責投資 股票所損失的金額，所以到當日下午13時許，我無法忍受 對方給我的精神壓力，我迫於無奈只能簽下該張借據」、 「因為這四個人從進門後一直在跟我講股票的事一直說到 下午2點左右， 那時候我的精神狀況非常不好又因為從早 上到下午一直也沒有吃東西，心中又感到受到脅迫，所以 我在那個情形下我就簽下這一個借據」等語，則依其所述 情節，當日在場之諸人中，顯然並無任何人以加害告訴人 或其家人之生命、身體、名譽、財產或其他不法惡害對上 訴人施行脅迫之情事，亦無任何人對上訴人使用暴力、脅 迫使上訴人簽發系爭借據。上訴人抗辯其係受脅迫而簽立 系爭借據云云，並無足取。
３、上訴人既非受脅迫而簽立系爭借據，自不得以受脅迫為由 撤銷於系爭借據所為之意思表示。 故上訴人嗣於97年8月 間以臺北榮星郵局第1727號存證信函所為撤銷，應不生撤 銷之效力。
（二）上訴人曾嘉平並無向被上訴人借得2600萬元： １、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。 民法第474條定有明文。再按消費借貸契約 屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借 據(借用證)，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借 款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借 款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字第1611號判 決意旨參照）。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借 貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因 多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付 ，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者 ，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實 ，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借 貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高 法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。 ２、本件被上訴人據系爭借據主張上訴人曾嘉平向其借款2600 萬元，既為上訴人曾嘉平所否認，自應由被上訴人就借款 之交付及借貸意思合致之事實，負舉證責任。查系爭借據 記載「茲因本人曾嘉平炒作股票，向友人林建能先生與吳 進來先生商借新臺幣貳仟陸佰萬元正，雙方言明於民國九 十九年一月開始應於每月五日無息攤還新臺幣伍萬元至壹 拾萬元正，並由曾信懷作保，恐口說無憑，特立此據」（ 見原審卷第45頁），並無表明業已收到借款。且被上訴人 林建能亦證稱97年2月1日書立系爭借據當天，並沒有帶任 何資料到上訴人家等語（見本院卷第40頁背面），被上訴 人吳進來亦證稱「沒有看到他們有拿什麼資料」等語（見 本院卷第44頁），足證被上訴人於書立借據當天亦未交付 借款予上訴人曾嘉平。
３、被上訴人林建能雖證稱「上訴人說他會操作股票，要我去 集資借給他，他去投資，如果賺錢，他再分紅給我們。93 年2 月開始合作，上訴人負責買賣股票，上訴人要我開銀 行戶頭、股票戶頭給他操作，吳進來負責記帳。每次交易 過後，營業員會把交易結果傳真給吳進來作帳。賺的錢， 上訴人分6成，我們分4成，後來又變成上訴人5.5成， 我 們分4.5成。上訴人說如果虧損我們要負擔， 賺的錢我們 就可以分6-7成，但是我們不同意。 後來上訴人說虧損由 他負責」、「一開始是借款，後來又改為投資，最後在94 年間又改成借款的方式」等語（見本院卷第41頁、第43頁 ）；被上訴人吳進來亦證稱「不是合作買賣股票。是林建 能來跟我說他的朋友要借一筆錢要操作股票，後來林建能
有帶我到曾嘉平家，錢是借給曾嘉平，前前後後，到目前 約剩700萬元」、「不是出資，是借款」、 「林建能帶我 到曾嘉平家，讓我知道錢確實是曾嘉平借的」等語（見本 院卷第44頁、第45頁）；惟買賣之股票，是以被上訴人林 建能設於華南永昌證券公司三重分公司之證券帳戶進行買 賣交易，買入股票之價金是以被上訴人林建能設於國泰世 華銀行之帳戶支付，賣出股票價金亦存入被上訴人林建能 國泰世華銀行之帳戶，證券帳戶之存摺、印章由被上訴人 林建能或吳進來保管，股票交割銀行存款帳戶存摺、印章 則由被上訴人林建能保管，上訴人曾嘉平均無保管等情， 已據上訴人曾嘉平與被上訴人林建能陳述相符（見本院卷 第39頁正反面、第41頁反面至第42頁），被上訴人林進來 亦證稱伊的錢都是匯入被上訴人林建能之股票交割帳戶（ 見本院卷第44頁反面），足見被上訴人並未實際將金錢交 付上訴人曾嘉平，而係將金錢存入被上訴人林建能辦理股 票交割之國泰世華銀行帳戶，以被上訴人林建能設於華南 永昌證券公司三重分公司之證券帳戶進行股票買賣。被上 訴人既於被上訴人林建能之證券帳戶以林建能之名義，以 被上訴人林建能之銀行帳戶存款，進行股票買賣，並自行 保管交割銀行帳戶及股票帳戶之存摺、印章，被上訴人稱 上訴人曾嘉平向其借款操作股票，應非事實。
４、被上訴人林建能雖稱「一開始是借款，後來又改為投資， 最後在94年間又改成借款的方式」等語（見本院卷第43頁 ），惟就其與上訴人曾嘉平於94年間如何成立借款之合意 、及借款之金額，均未說明及舉證，既為上訴人曾嘉平所 否認，即難信取。況依被上訴人吳進來製作之每月帳冊資 料所載，被上訴人自93年（帳冊誤載為92年）3月迄95年7 月均有計付上訴人曾嘉平買賣股票之分紅（見原審卷第47 至71頁），若果被上訴人銀行交割帳戶內之款項係上訴人 曾嘉平向被上訴人借貸，或有於94年間改投資為借款，卻 一直由被上訴人吳進來製作帳冊計付買賣股票紅利予上訴 人，顯與常情不符。參諸上訴人曾嘉平並無出資為兩造所 不爭（見本院卷第41頁背面、第44頁背面），上訴人曾嘉 平證稱「沒有合作投資股票，吳進來當時我不認識。我本 身有做股票，有賺錢，林建能告訴我說有什麼好標的，要 我告訴他，我問他，我要買的股票他是不是也要買，他說 是，如果我個人買入，就打電話給他的營業員幫他下單， 後來他授權我幫他買賣股票。他買入的股票用他的帳戶買 入，賣出也是，這種情形持續了4、5年，他說如果有賺錢 ，他會分紅給我，分紅多少隨他決定。吳進來是2、3年後
林建能才帶他來介紹給我，但吳進來沒有要求我幫他買賣 股票，也沒有要我報股票明牌給他」等語（見本院卷第39 頁），堪可採信。上訴人曾嘉平既僅係於其自身買賣股票 時，一併幫被上訴人買賣，所買股票及賣股所得均入被上 訴人林建能之股票帳戶及銀行帳戶，被上訴人主張上訴人 曾嘉平有向其借款2600萬元，或將其投資款2600萬元轉為 借款，應非可取。
（三）被上訴人與上訴人曾嘉平間，就被上訴人林建能股票帳戶 內股票之買賣，並無全部虧損由上訴人曾嘉平承擔之保本 約定：
１、被上訴人林建能、吳進來於93年間起至95年8月間止， 將 資金存入林建能設於國泰世華銀行000000000000號之股票 交割帳戶，由上訴人曾嘉平以林建能設於華南永昌證券公 司三重分公司之證券帳戶買賣股票等情，為兩造所不爭。 被上訴人主張兩造就此股票買賣事宜，有保本之約定，惟 為上訴人所否認。
２、被上訴人林建能雖陳稱「93年2月開始合作， 上訴人負責 買賣股票，上訴人要我開銀行戶頭、股票戶頭給他操作， 吳進來負責記帳。每次交易過後，營業員會把交易結果傳 真給吳進來作帳。賺的錢，上訴人分6成，我們分4成，後 來又變成上訴人5.5成，我們分4.5成。上訴人說如果虧損 我們要負擔，賺的錢我們就可以分6-7成， 但是我們不同 意。後來上訴人說虧損由他負責」、 「93年2月開始合作 時，在電話中約定，有1、2次是在餐廳約定，也曾經在他 家裡。第1次投資599萬元時，是在電話中約定，後來陸續 增加金額到699萬元、899萬元、1299萬元、1599萬元，最 後是3199萬元，增加金額時，有時會再約定。約定時，大 部分都是我跟他2人，有2、3次是我跟吳進來、他3個人在 場」等語（見本院卷第41頁正背面）；被上訴人林進來亦 陳稱「有約定要保本，上訴人概括承受，借多少還多少。 一開始是林建能轉述，後來我到他家，他也曾這樣陳述過 」等語（見本院卷第44頁背面），惟詢之被上訴人吳進來 到上訴人曾嘉平家之情形，則稱林建能帶伊到曾嘉平家， 其間，林建能與曾嘉平就是閒話家常（見本院卷第45頁） 。則上訴人曾嘉平有無於被上訴人林建能及吳進來到其家 中時，談及保本問題，並承諾如有虧損由其負責，已非無 疑。又關於上訴人曾嘉平如何基於保本之約定，以何方式 給付應由其負擔之虧損乙節，被上訴人林建能稱要問吳進 來比較清楚（見本院卷第42頁背面），被上訴人吳進來則 稱「林建能說曾嘉平會補，但有沒有補進來我不知道」、
「（問：原證三（即買賣股票帳冊）給曾嘉平部分有減多 少是否是指虧損？）我不清楚。林建能說要減多少錢，我 就減多少錢」等語（見本院卷第45頁），且上訴人曾嘉平 否認曾將買賣股票虧損部分匯入被上訴人林建能之交割帳 戶回補，被上訴人就此亦不爭執（見本院卷第69頁正背面 ），雖稱「曾嘉平沒有將虧損的錢匯入回補，是因為曾嘉 平一再要被上訴人借給他更多的錢，他才有機會去翻本， 最後才會累積到借據上的金額」云云，惟未就上訴人曾嘉 平有再向被上訴人借款之事實舉證。兩造就買賣股票，既 無如有虧損全由上訴人曾嘉平負擔之書面約定，亦無上訴 人曾嘉平曾給付款項彌補虧損，或另向被上訴人借款補足 虧損部分之證據資料，被上訴人主張其與上訴人曾嘉平間 ，被上訴人林建能證券帳戶內股票之買賣，有保本約定， 由上訴人曾嘉平負擔全部之虧損，即無可取。
（四）兩造並無合意以買賣股票虧損之金額轉作上訴人曾嘉平向 被上訴人借款之金額：
１、被上訴人林建能雖主張97年2月1日兩造於簽立系爭借據前 曾當場以便條紙會算（見本院卷第40頁背面），惟為上訴 人曾嘉平所否認（見本院卷第38頁背面），查97年2月1日 當天被上訴人林建能與吳進來到上訴人曾嘉平家時，並未 帶任何資料，已據被上訴人林建能、吳進來陳述在卷（見 本院卷第40頁背面、第43頁背面），97年2月1日被上訴人 既未攜帶任何資料，自無從於當日進行會算；被上訴人林 建能雖主張於97年2月1日前曾在電話中討論及會算（見本 院卷第41頁），惟未舉證，並為上訴人曾嘉平所否認（見 本院卷第39頁），難認兩造曾會算被上訴人林建能證券帳 戶股票買賣之盈虧。
２、而依被上訴人所提帳冊之記載，被上訴人林建能帳戶內股 票之買賣，迄至95年6月8日各股操作之結果，獲利均大於 虧損，且每次結算，被上訴人均已分配領取相當比例之獲 利，例如93年3月26日結算時被上訴人分得301,772元、93 年4月9日分得360,436元、5月20日515,370元、5月28日分 得167,104元、6月18日分得278,579元等， 至於虧損部分 則於分配予上訴人曾嘉平之利潤中扣除（見原審卷第47至 69頁背面），可認被上訴人於95年6月12日 當期結算時， 非但無虧損，且有相當之獲利。 而兩造於95年8月即終止 合作操作股票之事宜，為兩造所不爭（見不爭執事項１） ，而依帳冊之記載， 95年6月9日起至同年7月13日累計之 虧損金額為3,926,880元， 加計7月19日獲利15,428元、7 月25日獲利12,177元、 虧損50,242元、8月9日獲利1,532
元（見原審卷第70、71頁）， 虧損金額總計僅3,947,985 元（－3,926,880＋15,428＋12,177－50,242＋1,532＝－ 3,947,985）。 且詢之借據上之2600萬元究係被上訴人投 資之虧損，或投入買賣股票之本金，上訴人亦迄未能說明 （見本院卷第14頁、第69頁背面），難認借據上所載2600 萬元，即為被上訴人買賣股票之虧損。
３、查由系爭借據上文字之記載，並無從得認兩造有以被上訴 人買賣股票之虧損金額，轉作上訴人曾嘉平向被上訴人借 款金額之合意。被上訴人又未提出其他足資證明兩造曾合 意以買賣股票虧損轉作上訴人曾嘉平向被上訴人借款之證 據，自難認兩造有以買賣股票虧損之金額轉作上訴人曾嘉 平向被上訴人借款之金額之合意。
（五）被上訴人不可依民法第478條消費借貸法律關係， 請求上 訴人曾嘉平給付2600萬元，並依保證關係，請求曾信懷負 保證責任，亦不得提起本件將來給付之訴：
１、上訴人雖無法證明系爭借據係遭脅迫而簽立，惟簽立系爭 借據當天被上訴人並未交付2600萬元借款予上訴人曾嘉平 ，且股票之買賣，係於被上訴人林建能之證券帳戶以被上 訴人林建能名義買賣股票，上訴人曾嘉平既僅係於其自身 買賣股票時，一併幫被上訴人買賣，所買股票及賣股所得 均入被上訴人林建能之股票帳戶及銀行帳戶，並非將款項 借予曾嘉平從事買賣股票，且就被上訴人股票帳戶內股票 之買賣兩造並無全部虧損由上訴人曾嘉平承擔之約定，亦 無將被上訴人買賣股票之虧損轉作上訴人曾嘉平向被上訴 人借款之合意，已如前述。被上訴人既未交付2600萬元予 上訴人曾嘉平，亦無保本之約定，復無將被上訴人買賣股 票之虧損轉作上訴人曾嘉平向被上訴人借款之合意，依首 揭說明，被上訴人據系爭借據，依消費借貸之法律關係， 請求上訴人曾嘉平依借據所載時期及方式返還借款，即屬 無據。
２、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行 債務時，由其代負履行責任之契約。 民法第739條定有明 文。是保證債務具從屬性，其存在以主債務之存在為前提 ，如主債務不存在，保證債務亦無由存在。本件被上訴人 既不得依系爭借據請求上訴人曾嘉平返還借款，依保證契 約之從屬性，自亦不得依系爭借據請求上訴人曾信懷負清 償之保證責任。
七、綜上所述，上訴人抗辯兩造間並無消費借貸關係存在，自屬 可信，被上訴人主張上訴人積欠2600萬元之借款，為不足採 。從而，被上訴人本於系爭借據及消費借貸法律關係，請求
：㈠上訴人曾嘉平給付被上訴人95萬元及其中40萬元自99年 4月27日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，如對 其財產為強制執行無效果時，由上訴人曾信懷給付之；㈡上 訴人曾嘉平應自100年8月1日起 至142年4月30日止按月於每 月五日給付被上訴人5萬元， 如對其財產為強制執行無效果 時，由上訴人曾信懷給付之，為無理由，不應准許，其就該 部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分 判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本 院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。九、據上論結，本件上訴為有理由， 依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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