臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第148號
上 訴 人 王文良
訴訟代理人 黃旭田律師
林昶燁律師
黃虹霞律師
被 上 訴人 宋大美
訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師
張鈞綸律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國100年9月16日臺灣士林地方法院100年度重訴字第6號第一審
判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國103年12月9日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號（面積三八八平方公尺）及同小段八三六之一地號（面積二九平方公尺）土地所有權全部，連同其上同小段三七八建號建物即門牌號碼台北市○○區○○路○段○○○巷○○弄○號（總面積一六三點八九平方公尺）之鋼筋混凝土造二層房屋所有權全部移轉登記為王建人所有，並於上訴人將本件買賣尾款新臺幣伍仟零肆拾萬元扣除代被上訴人清償被上訴人以上開房地為擔保，向上海商業儲蓄銀行股份有限公司借貸並設定本金最高限額新臺幣參仟萬元抵押權之貸款本息及該抵押權塗銷費後之餘額存入「花旗（台灣）商業銀行營業部，戶名：僑馥建築經理股份有限公司不動產價金信託專戶，帳號：○○○○○○○○○○○○○○」之同時，將上開房地騰空點交予王建人。
第一、二審（含擴張之訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人於民國（下同）96年3 月20日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），以總價新臺 幣（下同）5,600萬元，向被上訴人買受坐落台北市○○區 ○○段0○段000○000○0地號土地（下合稱系爭土地），及 其上門牌號碼台北市○○區○○路0段000巷00弄0號房屋（ 下稱系爭房屋，系爭土地與系爭房屋下合稱系爭房地），另 與訴外人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）訂立 履約保證契約，由該公司擔保兩造確實依約履行。伊已將簽 約款560萬元存入僑馥公司設於訴外人花旗（台灣）商業銀 行營業部之不動產價金信託專戶（下稱系爭信託專戶），詎
被上訴人領取其中280萬元後，拒不履約等情，依系爭契約 之約定，求為命被上訴人於伊給付5,040萬元之同時，將系 爭房地所有權移轉登記予伊指定之訴外人王建人之判決。原 審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為擴張聲明 。上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房 地所有權移轉登記為王建人所有，並於上訴人將本件買賣尾 款5,040萬元扣除代被上訴人清償被上訴人以上開房地為擔 保，向上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）借 貸並設定本金最高限額3,000萬元抵押權之貸款本息及該抵 押權塗銷費後之餘額存入系爭信託專戶之同時，將系爭房地 騰空點交予王建人。
二、被上訴人則以：系爭契約約定，應於96年5月30日前完成系 爭房地所有權移轉登記，惟上訴人以系爭土地上有水溝及駁 坎為由，要求減少價金，並通知訴外人柯玉秋暫停辦理系爭 房地所有權移轉登記。上訴人於締約前從未表示購買系爭房 地之目的係為拆除地上物重建，伊亦未向上訴人擔保系爭土 地上無水溝、駁坎，不能執此謂系爭土地有瑕疵。伊未與上 訴人合意暫緩辦理系爭房地所有權之移轉登記。伊於96年8 月22日催告上訴人履行所有權移轉登記及給付價金等義務， 上訴人未予置理，應負給付遲延責任。伊已於同年9月10日 通知上訴人解除系爭契約，上訴人不得再請求伊履約等語， 資為抗辯。並答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於96年3月20日簽訂系爭契約，約定由上訴人買受被上 訴人所有系爭房地，總價金為5,600萬元。嗣上訴人已將560 萬元存入僑馥公司之不動產信託專戶，其中280萬元已由被 上訴人領取，惟被上訴人尚未移轉所有權登記予上訴人，上 訴人亦未給付被上訴人尾款。
㈡系爭土地存有水溝及駁坎，且系爭房屋現仍由訴外人許逖占 用中。
㈢被上訴人於96年8月22日以存證信函通知上訴人儘速履約， 再於96年9月10日以存證信函通知上訴人解除系爭契約。四、本件兩造爭執要點乃為：㈠兩造締約時，是否以系爭土地日 後可供開發再使用為契約之重要事項？㈡系爭土地上存有水 溝及駁坎，是否減少系爭土地使用價值或效用，而構成瑕疵 ？㈢上訴人得否以系爭土地存有水溝及駁坎之瑕疵為由請求 減少價金、暫緩辦理系爭不動產所有權移轉登記、並拒絕給 付全部價金？㈣被上訴人得否以上訴人給付遲延為由，解除 契約？上訴人得否請求被上訴人移轉系爭房地所有權登記？ 茲就前開爭點分述如下：
㈠兩造締約時，是否以系爭土地日後可供開發再使用為契約之 重要事項？
上訴人主張其買受系爭土地之動機，在於拆除老舊地上物改 建房屋開挖地下室，因此水溝、駁坎若於系爭土地內，不利 改建之目的時，將不願購買云云，為被上訴人所否認。經查 ：
⒈系爭契約為房屋暨基地之不動產買賣契約（見原審卷第10頁 ），並非建地買賣契約，且依上訴人所提出由被上訴人所簽 署確認之買賣成交確認書載明：「貴公司代理本人銷售坐落 於台北市○○區○○路0段000巷00弄0號房屋連地…」等語 （見原審卷第171頁），則被上訴人係依一般住家房屋型態 出售系爭房地，而上訴人於締約前並未要求被上訴人於系爭 契約中增加約定或保證系爭土地全部可供建築使用，亦未於 交易時表明再開發為其購買系爭房地之主要目的，亦即上訴 人並未向被上訴人表明此為契約必要之點，並於系爭契約特 別明文加以約定系爭土地上不得存有水溝及駁坎，否則被上 訴人即應負債務不履行責任。系爭契約既未就此加以特別約 定，且衡諸一般社會通念，亦無所謂「房屋老舊即必然立即 改建」之經驗法則，因此不能認為兩造曾經默示合意以系爭 土地日後可供開發再使用為契約之重要事項。參以系爭契約 第3條約定：「甲方（即上訴人）於簽訂本約前確已至買賣 標的所在地現場詳細檢視，並充分瞭解不動產經紀業所提供 之產調資料。」、第13條第2項約定：「本買賣標的若有非 屬房地結合體之土地，應於繳稅前完成土地鑑界作業…」等 語（見原審卷第10頁背面、第13頁）；依前開約定知，上訴 人於簽訂系爭契約前確已至系爭房地現場詳細檢視，再觀之 兩造所提出系爭房地之現場照片（見原審卷第169頁、第197 頁至第200頁），坐落於系爭土地上之水溝及駁坎範圍不算 小，上訴人至現場目視即可明顯發現，如上訴人認系爭土地 再開發係購買系爭房地之重要事項甚或主要目的，則對於前 開水溝及駁坎是否位於系爭土地內乙節，焉可能不向被上訴 人提出質疑、要求鑑界或要求被上訴人提出具體保證？凡此 確與常情不符。至系爭契約第7條第1項固約定：「乙方（即 被上訴人）保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權 、使用權、界址糾紛、占有糾紛或一物數賣之情事。」等語 ，惟係指被上訴人保證無其他人得向上訴人主張就系爭土地 享有所有權、優先承買權或使用權，亦無其他如界址或占有 等糾紛存在，至系爭土地上是否存有水溝及駁坎，要非前開 條文約定被上訴人應保證之範圍，是上訴人主張依系爭契約 第7條1項之約定被上訴人已保證系爭土地上不得存有水溝、
駁坎云云，自非可採。
⒉又徵諸證人即系爭房地買賣承辦地政士柯玉秋於原審結證稱 ：簽約時伊有在場，但沒有聽到有說到水溝駁坎問題；若對 水溝在土地之外或之內當場有爭議，雙方達成協議，伊會寫 在契約內容等語（見原審卷第145頁），以及證人沈濟民律 師於原審證稱：本件簽系爭契約伊有在場，是被上訴人拜託 伊去幫忙看契約內容，伊沒有在上面簽名，但有全程在場， 在場期間雙方並沒有提到水溝駁坎在地界內或外的問題…伊 在現場沒有聽說買主買這間房屋是作何用等語（見原審卷第 145頁正、背面），亦足認系爭土地上有無水溝或駁坎等設 施，要非系爭契約重要或必要之點。況上訴人以被上訴人隱 匿系爭土地有26.59坪公共排水溝及駁坎使用之事實，而對 被上訴人提出詐欺罪嫌告訴，業經臺灣士林地方法院檢察署 （下稱士林地檢署）檢察官為不起訴處分，上訴人不服提起 再議，復經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）駁回再議確 定在案，有士林地檢署檢察官103年度偵字第6143號不起訴 處分書、高檢署103年度上聲議字第5874號處分書可稽（見 本院重上更㈠卷第105頁至第109頁、第134頁至第138頁）， 亦足認被上訴人並無隱匿系爭土地上有26.59坪水溝或駁坎 使用之事實。是上訴人此部分主張，自非可取。 ㈡系爭土地存有水溝及駁坎，是否減少系爭土地使用價值或效 用，而構成瑕疵？
⒈按民法第354條第1項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保 其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少 其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用 之瑕疵。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通 常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效 用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。若出賣之特定物所含 數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（ 最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。 ⒉參以證人即被上訴人委託之仲介住商不動產經紀人江正基於 原審證稱：曾帶上訴人去看房子，當時前屋主許逖在場，在 房屋後方看到水溝，上訴人問伊水溝在土地外或內，但之前 伊有問過許逖，許逖跟伊說在土地外面，所以伊跟上訴人說 在土地外面，許逖當場也說在土地外面，上訴人並沒有說明 問這個問題的原因，簽約當天沒有再提這件事情；上訴人有 說買受系爭房地要自住，可能會改建；第一次測量時，伊記 得地政說水溝應在土地外面，但沒有很確定，第二次就很確 定說在裡面，伊等一直都以為在外面；被上訴人與伊在簽約 前，大家聊天時，被上訴人有親自告訴伊水溝在土地之外，
上訴人有無在現場不確定，簽約後，某次的吃飯場合，大家 在閒聊時，伊等有提到水溝駁坎的事情，被上訴人也有說應 該在外面等語（見原審卷第142至第143頁），及江正基受託 出賣系爭房地於96年3月14日所出具之由被上訴人親自簽字 之不動產說明書載明：「土地開發方式無限制」等語（見本 院重上卷第161頁）；以及系爭房地前手即現佔有人即被上 訴人舅舅許逖於96年5月20日（確認書誤載為95年5月20日） 簽名出具確認書載明：…又賣方及地上物人（承租人：前地 主）告知買方（即上訴人）水溝係在本基地外，第一次申請 未鑑界，今重新申請鑑界…等情（見原審卷第72頁），足認 上訴人於簽約前確曾透過江正基、許逖等確認水溝、駁坎是 否位於系爭土地界址外，以確定該土地可使用之面積及範圍 。另許逖所出具之前開確認書，經被上訴人於原審不爭執其 形式上真正（見原審卷第85頁），待上訴本院始爭執其真正 ，自不足取。
⒊又上訴人於簽約後，就水溝、駁坎是否位於標的土地界址之 內有所疑慮，故要求由被上訴人向台北市中山地政事務所申 請複丈，96年6月5日完成複丈成果圖（見本院重上卷第77頁 ），確認水溝、駁坎確係位於系爭土地界址內。另江正基於 96年6月1日簽名出具之聲請書記載：…96年5月31日下午1時 30分一、地主被上訴人、前地主許逖、仲介江正基三人於是 再次告知「水溝在基地外」，江正基並說：「王先生（即上 訴人），你們弄錯了！」…三、地政測量人員為求慎重，於 是再重新測量，測量之後，告知地主被上訴人、前地主許逖 、仲介江正基、王先生及現場人員建築師陳文仁先生、代書 羅先生、建設公司人員等「水溝和坡坎佔用至本私人基地」 …等語（見原審卷第71頁）。復徵諸證人沈濟民律師於原審 證稱：合約簽了之後，大概過了一兩個月，兩造及仲介都有 跟伊說有水溝爭議這方面的問題。被上訴人當時常常出國， 所以有委託伊來處理，當時買方意思要減價，但沒有達成協 議，買方要求減800萬元，賣方曾經有提過減200（萬元）， 但後來沒有達成協議，隔了很久，買方又來談減200（萬元 ）的事情，但賣方不願意，因為已經解約了等語（見原審卷 第145頁背面、第146頁）。亦足認上訴人於簽約後發現系爭 土地因存有水溝、駁坎而致可使用之面積減少，隨即要求被 上訴人進行減價之協商，然未達成協議。
⒋查系爭836地號土地，地目：建，面積388平方公尺，屬第二 種住宅區用地，系爭836之1地號土地，地目：建，面積29平 方公尺，為道路用地（公共設施用地），有台北市土地登記 第二類謄本、分區單筆查詢結果可稽（見原審卷第59頁、第
60頁、第192頁），系爭土地面積折合約126.1425坪。又該 水溝、駁坎位於系爭土地之界址內，此為兩造所不爭執（見 兩造不爭執事項㈡），依上訴人所提出系爭土地集合住宅新 建工程設計說明觀之，系爭土地上之水溝、駁坎佔用系爭土 地面積達26.59坪（見本院重上卷第119頁），占系爭土地總 面積126.1425坪逾系爭土地總面5分之1（約21.08%），可開 挖面積因而減少29.49坪（見本院重上卷第119頁），有建築 師之新建工程設計說明書可稽（見本院重上卷第119頁至第 124頁）。依通常交易觀念，土地使用面積多寡，乃計算土 地價值之關鍵因素，是系爭土地上存有水溝、駁坎而佔用系 爭土地，致系爭土地可使用之面積受有影響，致減少系爭土 地之價值、效用，且減少程度，非無關重要者，為有瑕疵， 應堪認定。
⒌另系爭契約第16條第1項固特別約定：「本件買賣依房屋現 況點交，乙方不負物之瑕疵責任。」等語（見原審卷第13頁 ），惟前開條文既只載明依「房屋現況點交」而未及於「土 地」，依「明示其一，排除其他」原則，應只排除房屋物之 瑕疵擔保責任，而未排除土地之瑕疵擔保責任，是被上訴人 抗辯依系爭契約第16條第1項約定，伊就系爭土地不負物之 瑕疵擔保責任云云，即非可取。
㈢上訴人得否以系爭土地存有水溝及駁坎之瑕疵為由請求減少 價金、暫緩辦理系爭不動產所有權移轉登記、並拒絕給付全 部價金？
按買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責者，買受人 得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失 公平者，買受僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。 又民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移 轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人 亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標 的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人 催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒 絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買 受人之權益（最高法院86年度台上字第2808號判決意旨參照 ）。再出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵 ，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之 事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構 成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵 ，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯 權。又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若有瑕疵 而不完全，既非依債務本旨為之，在未補正前，自得拒絕
自己之給付（最高法院86年度台上字第2818號判決意旨參 照）。經查：
⒈系爭契約第5條第2項約定：「簽約時甲方（即上訴人）應給 付第一期款（含定金，560萬元）」、「⑴乙方（即被上訴 人）應於96年3月20日備齊一切過戶所需之證件資料並完成 用印手續交付特約代書收執，以便辦理產權移轉登記作業。 」、第5條第4項約定：「除係代繳稅款、支付仲介服務報酬 或經甲方書面同意以外，產權移轉登記完畢前乙方不得要求 自信託專戶內支配任何款項。」；而依第6條第5項約定：「 甲方（即上訴人）如須以買賣標的向金融機構申辦之貸款支 付尾款時，應於用印後21日內確認貸款額度及辦妥相關之對 保借款手續…。」，且依第9條第5項約定：「本約買賣標的 甲乙雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登 記或塗銷等作業無誤後辦理點交（若因相關作業遲延者，最 遲不得逾96年5月20日）同時甲方應履行全部價金之給付（ 包括貸款核撥入信託專戶或完成代清償作業或存入乙方指定 之帳戶）…」，兩造嗣後復合意變更點交日期為96年5月30 日，有系爭契約、確認書影本可證（見原審卷第9頁至第13 頁、第72頁）。
⒉又依系爭契約第6條第4項約定：「若甲方（即上訴人）須以 買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，最遲應於繳稅 前，與登記名義人共同開具與尾款（甲方尚未存匯入信託專 戶之所有餘款）同額之本票（以僑馥建經為受款人）作為給 付尾款之擔保，該本票由特約代書收執交僑馥建經保管…若 甲方未依約給付尾款，經乙方催告仍未履行，該本票得由僑 馥建經交付乙方執行權利。」（見原審卷第11頁背面）。查 本件系爭契約訂有僑馥公司保證履約機制，即保證賣方依約 辦理移轉所有權登記後，必能完全獲得契約所定之價金。本 件上訴人於系爭房地買賣簽約後交付前，既發現系爭土地上 存有水溝及駁坎之明顯瑕疵之爭議，立即通知地政士柯玉秋 暫緩辦理過戶事宜，並於系爭房地所有權移轉登記前與被上 訴人協議減少價金，對被上訴人而言，系爭房地所有權尚未 移轉，對上訴人而言，為避免因系爭房地所有權移轉登記而 無法行使其瑕疵擔保減少價金請求權，或無法阻止被上訴人 依約行使前開權利，因此兩造於協議減少價金完成前暫緩辦 理所有權移轉登記，要屬保障雙方權益之正當行為，且上訴 人業於96年8月7日以律師函（見本院重上卷第93至第97頁） 主張被上訴人應對系爭土地存有水溝及駁坎明顯之瑕疵予以 排除補正，被上訴人仍不為補正時，伊主張減少價金等語（ 見本院重上卷第96頁）。揆諸前揭說明，上訴人於被上訴人
補正前開瑕疵前，因被上訴人所提出之對待給付係有瑕疵而 不完全，既非依債務本旨為之，上訴人自得拒絕給付系爭房 地買賣價金之尾款。是上訴人主張伊得以系爭土地存有水溝 及駁坎之瑕疵為由請求減少價金，暫緩辦理系爭不動產所有 權移轉登記，並拒絕給付價金尾款等語，洵屬有據。 ㈣被上訴人得否以上訴人給付遲延為由，解除契約？上訴人得 否請求被上訴人移轉系爭房地所有權登記？
⒈兩造依約必須於96年5月30日前分別給付價金與移轉系爭房 地所有權登記，業如前述。惟本件係因系爭土地存有水溝、 駁坎之明顯瑕疵，經上訴人通知暫緩辦理過戶，催告被上訴 人排除補正前開瑕疵，並與被上訴人協議減少價金未果，上 訴人得以系爭土地存有水溝及駁坎之瑕疵為由請求減少價金 ，暫緩辦理系爭不動產所有權移轉登記，並拒絕給付價金尾 款，亦述如前。被上訴人既非依債之本旨提出給付，則上訴 人自無給付遲延之可言。是被上訴人固先於96年8月22日以 存證信函催告上訴人履約，再於96年9月10日以存證信函通 知上訴人解除系爭契約，有存證信函影本可證（見原審卷第 61至64頁），並為兩造所不爭執，惟上訴人既無給付遲延情 形，則被上訴人前開催告即不生催告效力，其據此以上訴人 給付遲延為由，主張解除系爭契約云云，要屬無據。 ⒉本件被上訴人之解除系爭契約不合法，系爭契約仍有效存在 ，是上訴人本於系爭契約請求被上訴人履行系爭房地所有權 移轉登記及點交等如聲明所示之事項，於法有據，應准許之 。
⒊被上訴人雖主張上訴人遲未起訴，待房屋飆漲後始為請求， 有權利濫用，違背誠信原則云云。惟查，上訴人依系爭契約 買賣關係，於法律所規定請求權時效期間內，請求被上訴人 依約將系爭房地所有權移轉登記，從權利本質及社會觀念而 言，乃係權利之正當行使，並非權利濫用，是被上訴人前開 主張，尚非可採。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約約定，請求被上訴人應將系爭 房地所有權移轉登記為王建人所有，並於上訴人將本件買賣 尾款5,040萬元扣除代被上訴人清償被上訴人以上開房地為 擔保，向上海商銀借貸並設定本金最高限額3,000萬元抵押 權之貸款本息及該抵押權塗銷費後之餘額存入系爭信託專戶 之同時，將系爭房地騰空點交予王建人，為有理由，應予准 許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決
結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為有理由。依民事訴訟法 第450條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷
法 官 汪智陽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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