臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第4號
上 訴 人 劉沈金花
法定代理人 劉寶珠
訴訟代理人 張柏涵律師
李永然律師
任明穎律師
被 上訴人 沈寶琴
訴訟代理人 方興中律師
上列當事人間請求撤銷不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於
中華民國101年10月26日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1264
號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於104年1月
8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、程序部分：
按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1 項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀 民事訴訟法第446條第1項規定自明。經查： ㈠上訴人於原審依據民法第87條、第92條、第184條、第416條 第1項，訴請：「被上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段 ○○段地號295、296、297（權利範圍均為4分之1）、306、 306-1（權利範圍均為26分之2）土地，及地上建物即門牌號 碼臺北市○○區○○街0○0號4樓、1之5號4樓（權利範圍均 為全部，建號分別為臺北市○○區○○段○000○000號。以 上各筆不動產合稱系爭房地）之所有權移轉登記予以撤銷， 回復登記為上訴人所有」。原審駁回上訴人全部請求，上訴 人就敗訴部分提起上訴。
㈡上訴人數次為追加、撤回，並修正文字，嗣於本院民國（下 同）104年1月8日言詞辯論期日表示應受判決事項聲明為： 「⑴原判決駁回上訴人後開第⑵項之訴部分廢棄。⑵上開廢 棄部分，被上訴人應將系爭房地於100年9月14日以買賣為原 因而辦理所有權移轉登記『塗銷』。⑶追加備位聲明：被上 訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人」（見本院卷㈡ 第36頁筆錄背面）。先位訴訟標的為民法第92條、第767條 、第184條；不主張民法第213條、第416條第1項、信託物返 還請求權。備位訴訟標的為民法第419條第2項準用第179條 （見同上卷第37頁筆錄）。被上訴人對於上訴人修正文字， 並不爭執；但是反對追加（見本院卷㈡第36頁筆錄背面，卷
㈠第235頁筆錄背面）。經查，上訴人追加部分與起訴之基 礎事實相同，依前開說明，應予准許。
㈢再按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法 第447條第1項第3、6款定有明文。上訴人於本院提出民法第 75條、第412條第1項為攻擊方法（見本院卷㈠第230頁）； 遭被上訴人反對（見同上卷第235頁筆錄背面）。由於上訴 人僅係補充原審攻擊方法，如不許其提出將顯失公平，依上 開規定，亦應准許。
㈣被上訴人固然否認上訴人劉沈金花本人有意提起本件訴訟（ 見本院卷㈡第32頁）。然而，劉沈金花本人於原審101年3月 21日庭期親自出庭，明確表示要對被上訴人提起本件訴訟（ 見原審卷㈠第24-25頁筆錄）。再者，原法院於101年4月20 日以101年度監宣字第31號裁定，對劉沈金花為監護宣告， 並由劉寶珠擔任監護人（見原審卷㈠第141-144頁裁定書） ；劉寶珠承受訴訟後，亦表明續行訴訟意旨（見同上卷第 139-140頁）。故被上訴人辯稱上訴人並無起訴真意，尚非 可取。
二、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭房地於100年9月14日 以買賣為原因而辦理所有權移轉登記塗銷。
㈢追加備位聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記 予上訴人。
㈣第一、二審訴訟費用（除確定部分，含追加部分）由被 上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。三、上訴人主張：監護人劉寶珠為伊長女，被上訴人則為伊次女 ，長居國外。自100年5月以後，伊意識狀況極差，按照慈濟 醫院醫師於同年8月17日開立失能證明書，伊平日無法自理 生活，屬於無行為能力之人。被上訴人於100年7月30日返國 ，竟在100年8月22日帶同伊前往地政機關，申請將系爭房地 過戶至被上訴人名下，並在同年月9月14日完成移轉登記手 續；被上訴人隨即出國，置伊不顧。但是，伊在100年8月間 已無行為能力，依民法第75條規定，前開移轉登記行為係無 效，不生移轉所有權效力。即使伊當時並非無行為能力之人 ，兩造就系爭房地過戶也是通謀虛偽意思表示而無效；且伊
精神與意識狀態顯然較一般人為低，被上訴人竟趁機詐騙伊 辦理系爭房地過戶手續，嗣因伊在100年11月28日發函撤銷 前開移轉登記之意思表示，故被上訴人無從取得系爭房地所 有權，爰先位依據民法第92條、侵權行為法則與所有物返還 請求權，訴請被上訴人塗銷系爭房地上述過戶登記。若是前 述移轉登記並無瑕疵，由於兩造並無買賣之真意，實係隱藏 贈與，並以「參與都市更新、裝置電梯、修補漏水，使伊在 系爭房地舒服養老」做為贈與之負擔。嗣因被上訴人迄未履 行負擔，伊已在102年4月19日以書狀撤銷贈與，爰備位依據 民法第419條第2項準用不當得利規定，請求被上訴人返還系 爭房地。為此訴請：㈠先位部分：被上訴人應將系爭房地於 100年9月14日以買賣為原因而辦理所有權移轉登記塗銷。㈡ 追加備位聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上 訴人等語（上訴人於原審聲明及原審判決結果，上訴、撤回 及追加情形，見第一段第㈠㈡小段理由）
四、被上訴人則以：100年間，上訴人頻繁從事股票交易，並非 無行為能力之人。再者，上訴人名下新北市○○區○○段○ 0000○號即門牌號碼永和區永元路8號房屋、同段第904號基 地應有部分1/5（以下合稱永和房地），以及新北市○○區 ○○段○0000○號即門牌號碼新店區中興路3段156號3樓房 屋、同段第939號基地應有部分1/4（以下合稱新店房地）， 在100年10月12日以贈與為原因，移轉登記至長女劉寶珠名 下，足見上訴人於100年8、9月間仍有行為能力。再者，兩 造感情甚佳，上訴人有意將系爭房地由伊繼承，並於100年7 月1日書立遺囑載明此情，交由民間公證人公證。伊返國後 ，上訴人於同年8月間基於自由意識，決定將系爭房地移轉 予伊，遂於100年8月22日申辦過戶手續，並在同年9月14日 完成登記。故上訴人主張係通謀虛偽意思表示而無效，或已 撤銷遭詐欺之意思表示，以致系爭房地移轉登記應予塗銷一 節，洵非可採。即使兩造就系爭房地移轉原因為贈與，也無 負擔可言；縱使贈與附有負擔，亦不得歸咎伊未履行負擔而 撤銷贈與，故上訴人仍無從請求返還系爭房地等語，資為抗 辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷㈠第52頁） ㈠劉寶珠係上訴人長女，被上訴人為上訴人次女。 ㈡系爭房地本係上訴人所有，於100年9月14日以買賣為原因， 移轉登記為被上訴人所有，原因發生日期為100年8月22日（ 見原法院100年度司北調字第1421號案卷第32頁至第37頁房 地謄本、原審卷㈠21頁移轉登記契約書）。
㈢被上訴人於100年8月22日匯款810萬元至上訴人在臺北富邦
銀行古亭分行所開立之帳戶。旋即於同年8月23日提領48萬 元、8月24日提領49萬元、26日轉帳220萬元轉匯至被上訴人 所有台新銀行古亭分行00000000000000號帳戶內，8月29日 提領49萬元、8月30日提領48萬元、8月31日提領49萬元、9 月1日轉帳70萬5262元、9月1日提領48萬元、9月2日提領49 萬元、9月5日提領48萬元、9月6日提領49萬元、9月7日提領 10萬元、20萬元。（見原審卷㈠第73頁對帳單、第74至第91 頁取款單及匯款單）
㈣被上訴人於101年6月19日，委託凱旋法律事務寄發（101） 旋法字第007號律師函予上訴人（見原審卷㈠第134頁、卷㈡ 第78頁）。
㈤上訴人於100年11月28日以臺北法院郵局第661號存證信函， 向被上訴人表示撤銷系爭房地所有權移轉登記，並剝奪其繼 承權（見原審卷㈠第22頁）。
㈥劉沈金花名下永和房地、新店房地，均在100年10月12日以 贈與為原因，過戶予劉寶珠，原因發生日期為同年9月29日 （見本院卷㈡第47-50頁謄本）
㈦原法院101年4月20日101年度監宣字第31號裁定，宣告劉沈 金花為受監護宣告之人，並選定劉寶珠為其監護人。該件裁 定依據為耕莘醫院在101年3月31日所做成鑑定精神鑑定報告 書（見原審卷㈠141-145頁裁定書及確定證明書、本院卷㈡ 第52-54頁精神鑑定報告書）
六、上訴人主張系爭房地原為伊所有，前於100年9月14日過戶至 被上訴人名下。由於伊在100年8月間已無行為能力，前述過 戶為無效；即使伊並非無行為能力之人，亦屬通謀虛偽意思 表示，或遭被上訴人詐騙但已撤銷，故先位請求被上訴人應 塗銷系爭房地在100年9月14日之移轉登記。若是兩造間為贈 與，由於被上訴人未履行贈與之負擔，伊據此撤銷贈與契約 ，備位請求被上訴人應將系爭房地移轉予伊云云。為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠上訴人於100 年8月22日有無行為能力？㈡上訴人移轉系爭房地予被上訴 人，其意思表示有無瑕疵？㈢被上訴人取得系爭房地原因為 附有負擔之贈與？是否已履行負擔？
七、上訴人於100年8月22日有無行為能力？ ㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「對於因精神 障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或 不能辨識其意思表示之效果者，法院得因本人、配偶、四親 等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主 管機關或社會福利機構之聲請，為監護之宣告」，民法第14
條第1項定有明文。是以行為人因精神障礙或其他心智缺陷 ，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示 之效果者，方屬於欠缺行為能力之人。
㈡上訴人於85年在訴外人群益金鼎證券股份有限公司開設證券 帳戶，100年1至4月、6至8月、10至12月，上訴人均在該帳 戶從事股票交易，累計交易次數共156筆，買賣總金額達11 89萬4962元，此有群益金鼎證券股份有限公司101年8月27日 群古亭字第000000000號函暨分戶歷史帳列印資料在卷（見 原審卷㈡143-151頁），其於100年間頻繁買賣股票，難認其 於100年8月22日申辦系爭房地過戶時並無行為能力。再者， 系爭房地於100年9月14日過戶予被上訴人之後，上訴人旋在 同月29日將永和房地、新店房地贈與長女劉寶珠，並在同年 10月12日完成移轉登記（見不爭執事項㈥），尤可推論上訴 人在100年9月間尚可明辨事理，遂決定將上述二筆房地贈與 劉寶珠（101年4月成為上訴人法定代理人），殊難想像其於 同年8月22日申請移轉系爭房地予被上訴人之際，無法表達 及接受意思表示、或無法辨識意思表示之效果。 ㈢何況，上訴人於原審101年3月21日期日親自出庭陳述：「我 知道現在在法院，今天來的目的是要來向被告（指上訴人） 討房子，被告是我第二個女兒，我有二個女兒，我住金門街 ，被告小時候跟我住在一起，後來就去德國，現在被告人在 德國，有時候會回來，被告沒有養過我，被告沒有常常回來 ，自己有事情才會回來，被告有結婚，被告有生一個兒子， 已經讀大學了，被告的先生是外省人，被告在德國做什麼我 不清楚，我現在跟劉寶珠同住，劉寶珠有二個兒子一個女兒 ，劉寶珠的三個小孩都還在唸書，我先生已經過世了，我24 歲的時候我先生就過世了，我年輕的時候是給人家請或作一 些小生意，賣東西、賣吃的的工作，賣化妝品之類的，我現 在身體很不好，中風、糖尿病，第一次中風是一、二年前， 我中風二、三次，中風以後都要坐輪椅，平常是女兒跟孫子 在照顧我，我有買過三、四間房子，有在金門街1之3、1之5 號4樓，還有永和有一間，還有坪林也有一間，金門街1之3 、1之5號4樓的房子一間約21坪、一間約24坪，都是我自己 買的，也都登記在我自己名下，到現在還是都登記在我名下 ，我並沒有將房子登記在我女兒名下，但我女兒也就是被告 將我趕出門，說房子是她的名字，永和與坪林的房子我並沒 有登記給被告，但被告自己偷偷登記在自己名下」、「（問 ：何時知道金門街的房子登記在被告名下？）最近才知道， 約一個月前才知道，是鄰居跟我說的，被告將我趕出去，說 不讓我住，當時我在住院，被告趁我住院的時候去租一間房
子，後來就把我趕到那間房子住，那間房子在羅斯福路90幾 號4樓那邊」、「（問：是否清楚起訴告被告何事？）現在 才知道，我要向被告討房子，是我自己要討房子的，因為我 沒有錢，我住院都要錢，被告很不孝，都沒有出我的錢」、 「（問：是否識字？）我不識字」、「（問：是否清楚狀紙 是何人所寫？）律師寫的，律師是我請的，我不記得有沒有 看過律師了，因為我頭腦有手術，有時候會忘記事情」、「 （問：平常印章放在何處？）放在家裡抽屜，抽屜沒有鎖， 身分證也都放在一起，有一天被告說要結婚，叫我印章借他 ，可能順便拿去辦過戶的事情」、「（問：為何被告結婚需 要你的印章？）被告就說要結婚，我問她為何這麼久才要結 婚，被告說要去公所將戶口遷入，所以向我借印章，我沒有 將所有權狀拿給被告」、「（問：所有權狀放在何處？）家 中房間抽屜，跟印章、身分證放在一起」等語（見原審卷㈠ 第24-25頁筆錄）。足見上訴人於101年3月21日尚且能清楚 敘述起訴內容、名下財產概況，也明瞭健康狀態；關於法官 所詢問識字程度、書狀來源、印章與權狀等物品放置等問題 ，上訴人均能一一回應，並依法官要求而當庭書寫名字3次 （見同上卷第26頁），顯見其精神狀態與一般人並無太大差 異。雖然上訴人當天表示伊腦部動手術，有時會忘記事情； 但是綜合觀察上訴人當庭陳述表現，腦部手術尚不致影響其 辨別事理之基本能力。則上訴人主張伊在100年8月間並無行 為能力一節（見本院卷㈠第325頁），已難採信。 ㈣再者，承辦地政士黃平雄於原審101年6月7日期日，到庭結 證稱：「（問：有無認識或聽過原告及被告二人？）兩造都 是透過朋友或親人介紹認識的，有過一次的委託案，我透過 兩造的親人先與原告見面，之後被告回來，我才見到被告， 當時是委託要辦理金門街1之3號、1之5號的房子過戶事宜， 那是約100年的事情，我第一次是見到原告，原告當時在慈 濟住院。我是由沈茂雄陪同去看原告，原告當時是躺著或坐 在床上，有說腳行動不便，原告有跟我對話，且講話清楚， 有說到財產可能要怎麼處分，要如何符合自用住宅的要件， 當時是否有提到原告的房子要過戶給何人的具體內容我不記 得，只記得原告有要辦理過戶的事情，向我諮詢一些法律上 及稅捐的意見，且原告在病房也有一個看護，當時原告的意 識是很清楚的，當時原告並沒有具體說房子要過戶給誰，這 是我的印象，之後不曉得隔了多久，約一個月後不曉得是原 告還是被告打電話給我，說要辦理過戶，要請我評估，電話 中我們就約了時間，之後我就去原告位於金門街1之3還是1 之5號的住處，…，另外還有一位看護在場，那是我第一次
看到被告，當時原告準備要將金門街1之3、1之5號的四樓房 屋過戶移轉給被告，當時已經有謄本，應該是他們申請的， 我根據資料幫他們分析要如何辦才能節稅，當時我分析的結 果是如果用贈與的方式土增稅不能用自用，所以要用買賣的 方式，所以後來他們決定要用買賣的方式過戶」、「（問： 當時原告有無講話？）有，就是詢問怎麼辦比較節稅，當時 原告意識、講話都很清楚，行動要用拐杖，但可以走，我有 看到原告從房間走到客廳，當時原告與被告對於過戶的事情 都是一致的，都是要辦理過戶，就是原告要將金門街1之3、 1之5號房屋過戶給被告，因為我是地政士，基於我的專業， 一定要確認兩造的意願，當時我有注意到兩造都是同意的， 並沒有不願意或被強迫的情形，當天後來就決定以買賣的方 式過戶，他們有將土地登記謄本影本交給我，但當天並沒有 簽約，後來我等他們確定後才簽約，後來不知是何人打電話 給我說要確定以買賣方式過戶，要我準備文件到金門街家中 辦理，過去當天，原告與被告、陳先生都在場，陳先生應該 是被告的丈夫，當天就是簽約，在契約文件及過戶文件上簽 名，契約我都有拿給兩造看，也有給原告蓋手印，我還有跟 原告說就是要辦理買賣過戶移轉的事情，這樣才可以符合自 用住宅優惠利率，當時原告並沒有反對的意思，我記得當天 原告應該有講話，當天原告沒有任何反對的意思，且意識也 很清楚，也沒有覺得原告有受到強迫的情形，也沒有感覺到 原告有驚嚇或恐懼的表情，…這件買賣好像有課到贈與稅， …兩造有提出身分證、戶口名簿影本，原告也有提出印鑑證 明，兩造都有蓋章，這些文件是當場由何人拿出來的我不記 得，但都已經準備好了」、「（問：當時兩造有無提到買賣 或過戶房子以外的事情？）沒有聽到」、「（問：是否有聽 到結婚登記的事情？）沒有印象」、「（問：有無聽到兩造 說到戶口的事情？）之前原告還是被告有請教過我設籍的問 題，但也可能是我主動講的，因為兩戶要用自用住宅的話， 一定要符合設籍要件，因為自用住宅要戶籍有設進去，好像 是第一次到他家的時候就講這個問題」、「（問：簽約的時 候原告的意識也都清楚嗎？）是的，我有跟原告說到是辦理 買賣過戶，且也有講到這樣做才能符合自用住宅的稅率，原 告當時在場，都有聽到這些事情」、「（問：是何人介紹兩 造給你認識？）沈茂雄」、「（問：沈茂雄與原告是何關係 ？）沈茂雄聽說是被告的舅舅，不清楚是否就是原告的弟弟 ，…我也只幫他們處理過金門街的房子」、「（問：提示被 證3，是否就是當時簽不動產買賣的文件？是的，上面的簽 名都是兩造自己簽的，手印也是原告自己蓋的，是我叫他要
蓋的」、「（問：提示被證2贈與書，繳款單是否你拿給原 告繳的？）是的，有部分款項是我代繳的」、「（問：提示 土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物 所有權買賣移轉契約書、契稅繳款書、印鑑證明、土地增值 稅繳款書，有何意見？）買賣契約書就是當時兩造簽名的文 件，…」、「（問：提示被證6，該不動產買賣契約書是否 就是你方才所說簽約當天簽的契約書？）是的」、「（問： 為何要簽二份買賣契約書？）壹份是公契，壹份是私契，公 契是給公家機關的，被證六是私契」、「（問：該買賣契約 書最後立契約書人欄買賣雙方的簽名是否都是本人簽名的？ ）是的，我很注重這個問題，簽約人一定要是本人」、「（ 問：當時賣方簽名及蓋手印的時候，是否了解簽名的意義？ ）是的，當時我有告訴他們用多少錢買賣，經過他們二人都 同意我們才這樣記載買賣價金，我都有講公告現值及課稅現 值多少，會核定稅額的價值多少，他們才同意價金的記載」 、「（問：賣方即原告有無告訴過你為何要將房子過戶給他 女兒？）沒有特別記得，但我確定是原告同意要將房子過戶 給被告，印象中好像說房子老舊，原告年紀大，行動不方便 ，且房子有要都更，以後有電梯大樓的話，原告行動就比較 方便，但我沒有特別記得具體內容為何，我確定原告是樂意 將1之3、1之5號房屋過戶給被告，因為只要我有一點點懷疑 ，我就不會辦理過戶」、「（問：是否記得是聽何人說要都 更的事情？原告有無說我不清楚，但被告有說過。我去簽約 的時候沒有發現兩造有異狀，但不曉得為何後來會發生事情 ，因為我也在今年4月25日被通知到地檢署作證，因為我們 都是根據兩造的意願才做事」等語（見原審卷㈠第63-66頁 筆錄）。黃平雄與兩造並無親戚等特殊利害關係，純係承辦 過戶手續之代書，並結證願負偽證刑責，其證詞應無偏頗之 虞。依黃平雄前述證詞，曾在醫院及系爭房地，與上訴人各 碰面一次，100年8月22日簽約當天，第三次與上訴人見面， 其數度與上訴人討論過戶情節並確認上訴人意願，上訴人於 對話過程均清楚表示意見，也未受到他人而影響其自由意志 ；顯見其辨別事理能力並未異常。故本院無從認為上訴人當 時不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之 效果。
㈤其次，耕莘醫院具體分析上訴人生活史及病史，並就身體及 神經學檢查，進行臨床心理衡鑑報告，再為精神狀態檢查， 始在101年3月31日確認上訴人並無意思表示或受意思表示之 能力，也無法辨識其意思表示之效果（見本院卷㈡第52 -54 頁耕莘醫院101年3月31日精神鑑定報告書）。參以臺大醫院
103年4月28日校附醫精字第0000000000號公函：「說明二、 …因行為能力之評估，需考慮生物因素、心理因素、和社會 因素在疾病的形成及演進裡之直接及交互的作用，無法單就 病歷判斷有無不能或減低行為違法或欠缺依其辨識行為之能 力…」（見本院卷㈠第260頁），益徵判斷病人行為能力時 ，必須參考生物、心理、社會等因素，以及疾病史與演進過 程交互作用；無法僅憑病歷判斷。是以慈濟醫院固然在100 年8月17日出具失能證明書，記載上訴人「病人因上述疾病 日常生活無法自理，24小時須人照護」（見原審卷㈠第131 頁）。另在102年3月26日以慈新醫文字第0000000號函檢附 100年3月20日病情說明書：「病患（指上訴人）於100-5-26 經腦部核磁共振即發現腦瘤於左側小腦橋一角。即呈現全身 虛弱無力，之後意識狀態不穩定，應無行為能力。至100-8- 17並曾開立失能診斷證明書，無法自理日常生活」（見本院 卷㈠第72頁）。慈濟醫院且在103年7月28日以慈新醫文字第 0000000號函覆本院：「病患劉沈金花為80歲以上之老年人 ，已呈現嚴重失能。即使病例記載為『Consciousness：Cle ar』僅代表病患可以服從指令，但失能而言，則為高等功能 包括：判斷力、定向力、數學能力、評估事務能力及記憶力 依病患當時乃至到最後回診，確無行為能力，無法自理日常 生活」（見本院卷㈠第279頁），且上訴人於100年8月17日 之巴氏量表總分僅有20分（見同上卷第281頁）。惟查，前 述慈濟醫院失能證明書、病情說明書、公函及巴氏量表資料 ，其製做過程不若耕莘醫院精神鑑定報告書嚴謹；參酌100 年間，上訴人未在慈濟醫院長期住院接受治療，而是以不定 時急診或短期住院為主（見原審卷㈡第6頁至第77頁、本院 卷㈠第73-106頁），益徵失能證明書、病情說明書、公函及 巴氏量表資料，僅能顯示上訴人前往慈濟醫院就診時精神狀 態，未必呈現上訴人平常精神與心理狀態。參以100年8月22 日簽約前，上訴人三度與地政士黃平雄討論過戶細節，復於 原審101年3月21日期日親自出庭陳述意見；益證上訴人在10 0年8月22日仍具有行為能力。則上訴人竟稱100年8月22日簽 訂私契、申請過戶系爭房地之際，伊欠缺辨別事理能力，屬 於無行為能力狀態云云；實無可採。
㈥兩造雖在本院102年度重上字第82號所有權移轉登記事件， 共同認為上訴人於100年5月以後已無受領意思表示能力（見 本院卷㈠第343頁判決書第㈣小段理由）。但是，上訴人在 100年8月22日簽約、申請過戶之前，三度與黃平雄討論過戶 細節，復於100年9月29日將永和房地、新店房地贈與長女劉 寶珠，更在原審101年3月21日期日出庭詳細表達意見，既如
前述；兩相比較，本院102年度重上字第82號所有權移轉登 記事件欠缺此等資料做為裁判基礎，故該件判決所列不爭執 事項，對於本案並無拘束力可言。則上訴人仍執該件判決理 由，主張伊在100年8月22日屬於無行為能力之人一節；即無 可採〔關於上訴人於100年2月至同年10月間精神狀態，本院 曾於102年11月12日囑託臺大醫院鑑定，該院於103年6月4日 回函無法鑑定。嗣兩造不再聲請鑑定（見本院卷㈡第20頁筆 錄），故本院未再囑託鑑定上訴人精神狀態，併此說明〕。八、上訴人移轉系爭房地予被上訴人，其意思表示有無瑕疵？ ㈠上訴人主張伊在100年8月22日並無行為能力，並非可採，已 如前述。從而，上訴人主張系爭房地移轉至被上訴人名下， 係由無行為能力之人所為意思表示，依民法第75條為無效云 云（見本院卷㈠第325頁），即無可採。
㈡上訴人又謂伊在100年8月雖非無行為能力之人，但是精神與 意識狀態顯然較一般人為低，被上訴人竟趁機詐騙伊辦理系 爭房地過戶手續，伊已在100年11月28日發函撤銷前開移轉 所有權之意思表示云云（見本院卷㈠第334頁）。然而，上 訴人並未舉證證明係遭受詐騙而移轉系爭房地，所述已有不 足。何況，依據地政士黃平雄前述證詞，在100年8月22日簽 約前，三度與上訴人討論系爭房地過戶細節，並確認上訴人 意願，上訴人於對話過程均清楚表示意見，也未受到他人而 影響其自由意志（見第七段第㈣小段理由）。則上訴人無端 指稱遭被上訴人詐騙而過戶系爭房地，得撤銷受詐欺之移轉 系爭房地所有權行為云云，洵無足採。
㈢又按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效。但不得以其無效對抗善意第三人」、「虛偽意思表 示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」 ，民法第87條第1、2項定有明文。再按民法第87條第1項所 定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為 表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束 之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第 二項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為， 當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效 之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之 效果截然不同（最高法院78年台上字第1857號判決意旨參照 ）。經查：
⑴100年8月22日，兩造就系爭房地簽立買賣契約，由被上訴 人以810萬元向上訴人買受系爭房地，此有買賣私契在卷 （見原審卷㈠第96-97頁）。再者，被上訴人於100年8月2 2日匯款810萬元至上訴人於臺北富邦銀行古亭分行所開立
之帳戶；旋即於同年8月23日提領48萬元、8月24日提領49 萬元、8月26日轉帳220萬元轉匯至被上訴人所有台新銀行 古亭分行00000000000000號帳戶內。8月29日再提領49萬 元、8月30日提領48萬元、8月31日提領49萬元、9月1日轉 帳70萬5262元、9月1日提領48萬元、9月2日提領49萬元、 9月5日提領48萬元、9月6日提領49萬元、9月7日提領10萬 元、20萬元等情，有台北富邦銀行古亭分行對帳單、取款 單、匯款單附卷可稽（見不爭執事項㈢）。被上訴人亦不 爭執事後自上訴人帳戶提領810萬元（見本院卷㈡第31頁 ），堪認被上訴人所支付810萬元，於短期內即全數取回 ，難認兩造就系爭房地達成買賣合意。
⑵再者，地政士黃平雄亦證述當時伊根據資料幫他們分析要 如何辦才能節稅，伊分析的結果是如果用贈與的方式土增 稅不能用自用，所以要用買賣的方式，所以後來他們決定 要用買賣的方式過戶等語（見原審卷㈠第63頁背面至64頁 筆錄）。足見兩造間就系爭不動產雖訂立買賣私契，並以 買賣為移轉原因，實則隱藏贈與之法律行為，依前開說明 ，自應適用贈與規定。從而，上訴人主張系爭房地移轉所 有權予被上訴人係通謀虛偽意思表示而無效云云（見本院 卷㈠第129-130頁），雖無可取；至於上訴人主張前開買 賣係隱藏贈與（見本院卷㈠第335頁背面），則屬可取。 是以兩造就系爭房地於100年8月22日以買賣為原因，申請 將系爭房地移轉登記至被上訴人名下；雖非無效之通謀虛 偽意思表示，但是其隱藏贈與契約，應認為被上訴人取得 系爭房地之原因關係為贈與。
㈣上訴人於100年8月22日申請將系爭房地過戶予被上訴人，並 在100年9月14日完成移轉登記；由於上訴人並未證明其移轉 所有權意思表示有瑕疵，以致成為無效法律行為或經撤銷而 失效。故上訴人先位依據民法第92條、侵權行為法則與所有 物返還請求權，要求被上訴人塗銷系爭房地前述過戶登記一 節，即無可採。
九、被上訴人取得系爭房地原因為附有負擔之贈與？是否已履行 負擔？
㈠按「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其 負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與」， 民法第412條第1項定有明文。
㈡上訴人固然主張兩造間贈與契約，依據被上訴人在原審101 年3月13日答辯狀記載，以「參與都市更新、裝置電梯、修 補漏水，使上訴人在系爭房地舒服養老」做為贈與契約所附 負擔。由於被上訴人迄未履行負擔，伊在102年4月19日民事
準備㈡表示撤銷贈與，被上訴人應依民法第419條第2項準用 同法第179條返還系爭房地云云（見本院卷㈠第335頁背面至 336頁）。惟查，上訴人早在100年8月22日將系爭房地贈與 被上訴人，同年9月14日完成過戶手續，已如前述；則上訴 人於同年11月7日提起本件訴訟時，對於贈與有無負擔、被 上訴人是否履行負擔等情節，早已了然於胸，並引用為重要 攻擊方法，始符常情。但是，上訴人於原審僅稱被上訴人取 得系爭房地後，並未履行扶養義務，上訴人遂依民法第416 條第1項第2款撤銷贈與云云（見原審卷㈡第115-117頁）； 均未提及兩造間贈與附有何種負擔。嗣於二審程序之102年1 月19日準備㈡狀改稱兩造贈與附有負擔（見本院卷㈠第132 頁），已屬可疑。
㈢至於被上訴人在原審101年3月13日答辯狀主張：「㈡…嗣因 上開房屋老舊且無電梯，又多處漏水不堪繼續使用，加以曾 有建商表示欲在該地辦理都市更新重建；原告考量自身年事 已高，無力處理相關瑣碎事宜，遂於100年8月間，趁被告返 國探望之際，協議另由被告承租臺北市○○○路0段00號22 樓之2房屋供原告居住；將系爭不動產移轉過戶予被告，以 利被告修繕房屋及參與都市更新計劃，雙方並委由地政士黃 平雄辦理申報贈與稅（…）及所有權移轉（…）等相關事宜 …」（見原審卷㈠第16頁背面）。以及地政士黃平雄在原審 證稱：「（問：賣方即原告有無告訴過你為何要將房子過戶 給他女兒？）沒有特別記得，但我確定是原告同意要將房子 過戶給被告，印象中好像說房子老舊，原告年紀大，行動不 方便，且房子有要都更，以後有電梯大樓的話，原告行動就 比較方便，但我沒有特別記得具體內容為何…」等語（見原 審卷㈠第65頁背面）。核其內容，僅係描述兩造間贈與系爭 房地之動機，尚未以此做為贈與之負擔。則上訴人備位主張 被上訴人未履行負擔，伊已在102年4月19日以書狀撤銷贈與 ，被上訴人應依民法第419條第2項準用同法第179條返還系 爭房地云云，亦無足採。
十、綜上所述，上訴人主張系爭房地原為伊所有，於100年8月22 日申請過戶予被上訴人，在同年9月14日完成登記。伊當時 無行為能力，否則也是通謀虛偽意思表示或被詐欺，屬於無 效或經撤銷而失效，被上訴人應塗銷前開移轉登記。縱使兩 造間為贈與關係，因被上訴人未履行負擔，伊遂撤銷贈與， 被上訴人須返還系爭房地云云。均非可信。從而： ㈠上訴人先位依據民法第92條、侵權行為法則與所有物返還請 求權，訴請被上訴人應將系爭房地於100年9月14日以買賣為 原因而辦理所有權移轉登記塗銷。為無理由，應予駁回。是
則原審依此駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 ㈡上訴人於本院追加備位訴訟，依據民法第419條第2項準用民 法第179條，請求被上訴人返還系爭房地。亦無可採，應併 予駁回。
十一、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必 要，併予敘明。（被上訴人雖提出上訴人遺囑，由於遺囑 係以立遺囑人死亡為生效要件，且上訴人目前仍生存，故 本院毋庸論述，併此說明）
十二、據上論結，本件上訴與追加之訴均無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
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