臺灣高等法院民事判決 102年度建上更㈠字第18號
上 訴 人 羅元馨
訴訟代理人 郭凌豪律師
被 上訴人 郭弘凱
訴訟代理人 李嘉典律師
陳鴻興律師
複 代理人 洪瑄憶律師
唐家哲律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年5
月25日臺灣臺北地方法院97年度建字第75號第一審判決各自提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年1月14日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用之部分，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒萬貳仟陸佰元，及自民國九十七年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
關於廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、緣兩造於民國96年11月16日簽訂臺北市羅公館裝修工程(下 稱系爭工程)之工程承攬單，由被上訴人裝修上訴人之母廖 蘭珍所有門牌號碼為臺北市○○區○○路000巷00號8樓房屋 (下稱系爭房屋)，承攬總價為新臺幣(下同)220 萬元，嗣後 兩造因系爭工程發生糾紛。被上訴人起訴請求上訴人應給付 工程款79萬7,450 元本息。上訴人於原審提起反訴，請求被 上訴人應給付⑴溢領工程款38萬9,010 元，⑵工程瑕疵損害 賠償29萬8,867元；⑶逾期違約金106萬9,200元，共計197萬 3,900 元。原審法院判決駁回被上訴人之訴及其假執行之聲 請；並命被上訴人應給付上訴人7萬2,600元本息，並駁回其 餘反訴。兩造均提起上訴，本院前審判決，關於上訴人就反 訴之上訴金額為159萬6,610元部分命被上訴人應再給付上訴 人其中10萬2,300 元，並駁回其餘上訴以及被上訴人反訴之 上訴。上開上訴人第一、二審之勝訴為關於工程瑕疵損害賠 償部分，金額合計為17萬4,900 元。嗣上訴人再上訴，經最 高法院102年度台上字第999號判決將上訴人反訴請求逾期違 約金106萬9,200元本息部分廢棄發回本院審理，合先敘明。二、上訴人反訴主張：系爭工程約定之完工日期應為97年1月10
日，預定完工日期屆至，惟屆期被上訴人仍未完工，自該日 起至反訴狀送達被上訴人之日即97年6 月23日止，共計遲延 162天。依系爭工程承攬單第8點約定，逾時罰金為每日按工 程款千分之三計算，故前開逾期以系爭工程總價220 萬元之 千分之三計算，每日逾期罰款為6,600元，合計為106萬9,20 0元（220萬元×0.3%/天×162天），應由被上訴人給付予上 訴人。至於系爭違約金性質，兩造皆認定屬懲罰性違約金， 而依系爭合約之文義亦同，被上訴人抗辯屬損害賠償預定違 約金是錯誤的。有關違約金酌減部分之爭點，因被上訴人施 作之數量短少工程達25項，完全未施作有12項，且鑑定人簡 福來、李健志亦到庭證稱施工已影響上訴人一家生活起居， 故應再無酌減之理由等語。
三、被上訴人則以：被上訴人已完成至系爭工程第三期，上訴人 卻拒絕第三期工程款付款且不配合驗收，被上訴人早於97年 1 月10日前即已完工，根本無逾期問題，上訴人之請求為無 理由。縱認97年1 月10日時仍未實質完工，則兩造間之契約 亦於97年2月5日終止，蓋當時上訴人報警不讓被上訴人入屋 施工，應可認為有終止契約之意。何況，系爭違約金的約定 ，是屬於損害賠償總額預定性違約金，上訴人沒有損害怎可 請求給付違約金。再者，發回更審前本院前審判決就判決確 定的部分業已認定，未完成工程款的數額為50萬2,760 元， 追加工程工項數額30萬6,148元折抵後19萬6,612元，只佔總 工程款不到1/10工項，此比例不足以影響上訴人生活起居。 縱認應給付違約金，其約定之違約金亦屬過高，請予酌減等 語，資為抗辯。
四、上訴人上訴聲明：⑴原判決關於駁回後開第2 項之訴部分廢 棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人106萬9,200 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、以下為兩造不爭執之事實，應可信為真實：(一)被上訴人獨資經營凱翔工程行，於96年11月16日與上訴人簽 訂系爭工程之工程承攬單，裝修系爭房屋，承攬總價為220 萬元，約定之完工日期為97年1月10日。
(二)工程承攬單約定：「付款辦法：預付總工程款30%，木作進 場乙週時付總工程款30%，完工時（工程進度達100%時）， 付總工程款30%（現金匯款）甲方驗收確認無誤於三十日內 支付剩餘10%。乙方需於請款前三（漏載日或週等）通知甲 方。」、「工程期限：12/28/07(按即96年12月28日)需可將 物品搬入，八樓完工日期為12/30/07(即96年12月30日)，九 樓完工日期為1/10/08(即97年1月10日)。」、「⑺逾時罰金
：八樓逾時每日罰款工程款之千分之三，九樓逾時每日罰款 工程款千分之三。」、「⒂完工定義為不影響生活起居」等 語(見原審卷㈠第5頁)。
六、茲說明兩造之爭點及本院之判斷如下：
(一)系爭工程是否於約定完工日97年1月10日前即已完工？ ⒈按依前開工程承攬單約定，系爭工程完工係指工程進度達 100%時，而兩造簽訂系爭工程係因應系爭房屋提供住居使用 ，且上訴人原所居住之舊屋於97年1 月11日移轉並交付訴外 人黃麗霓使用，故有前開工程承攬單第⒂點之約定，此為兩 造所不爭執，因此兩造約定完工之目的在於使上訴人及其母 廖蘭珍能提早搬遷進住，故而系爭工程是否完工，自須被上 訴人施工達100%且不影響上訴人及廖蘭珍之生活起居，應甚 明確。
⒉再者，依被上訴人提出估價單所載系爭工程範圍(見原審卷 ㈠第5頁至第6頁反面)，經原審囑託臺北市建築師公會(下稱 建築師公會)鑑定結果，系爭工程未施作工程項目有：玻璃 鐵工工程：第14項九樓訂製門框門斗1式，3,500元。裝修工 程：第6 項八樓木作衣櫃（書房）9尺，3萬7,800元、第7項 八樓木作書桌（書房）9尺，1萬800元、第8項八樓木作衣櫃 （主臥）12尺，5萬400元、第9項八樓木作衣櫃（書房）5尺 ，2萬1,000元、第10項八樓木作書桌（書房）8尺，9,600元 。水電工程：第11項八、九樓開關箱更新2 式，1萬5,000元 、第12項無熔絲開關更新2 式，3萬2,000元、第16項廚房排 風扇1組，850元、第17項主臥排風扇3組，1,050元。衛浴設 備：第6 項凱薩洗手臺(不含)臺面2套，5,600元。廚具設備 ：廚具設備1式，13萬5,750元，計12項尚未施作工程項目32 萬3,350元，另有實際施作數量較約定數量短少工程項目達2 5項等情，有建築師公會99鑑字第0611號鑑定報告書(下稱 鑑定報告)可稽(外放)，而前開未施作項目列為減項部分， 依該報告書第7 頁附表4所示，項次四裝修工程中「編號6八 樓木作衣櫃(書房)」、「編號7八樓木作書桌(書房)」、「 編號8八樓木作衣櫃(主臥)」、「編號9八樓木作衣櫃(書房) 」、「編號10八樓木作書桌(書房)」，項次五水電工程中「 編號16廚房排風扇」、「編號17主臥排風扇」、「編號21崁 燈燈組」等均係被上訴人未施作，並非兩造合意不施作等情 ，業據鑑定人簡福來到場證述屬實(見本院卷㈡第29頁背面) ，足見被上訴人就系爭工程施工進度確未達約定之100%，應 甚明確。且鑑定人簡福來於本院前審復到庭證稱：「(法官 問：依鑑定報告內容，未施作會不會影響羅元馨家人的生活 ？)是程度問題，不是直接影響那麼大，嚴格講起來還是有
影響」等語(見本院前審卷㈠第163頁背面)，足見被上訴人 所未施作之部分，確非不影響上訴人及其家人之生活起居， 縱上訴人確於97年1 月10日即搬入居住，但被上訴人既未完 成施作100%，而其未施作項目並非全屬合意不施作且會影響 上訴人及其家人之住居，則依被上訴人於97年1 月11日之施 作情況觀之，自難謂已符合兩造約定之完工意義，而認上訴 人於97年1 月11日前即已完工。故而，被上訴人主張上訴人 已於97年1 月10日之前已經搬入，且從搬入即住到現在，即 得證明不影響其生活起居，其施作工程已達合約之完工程度 云云，委無足採。
(二)系爭工程如有逾期完工情事，其逾期之日數為何？系爭契約 是否於97年2月5日經上訴人終止？
⒈按依工程承攬單所載，兩造約定之完工日期，其中八樓部分 為96年12月30日，九樓之完工日期為97年1 月10日。按被上 訴人施作系爭工程迄至97年1 月10日尚未完工等情，業如前 述，則被上訴人施作系爭工程確有逾期完工情事，關於逾期 之日數，上訴人主張應計算至其於原審提起反訴送達被上訴 人之日期即97年6 月23日止(見原審卷㈠第99頁)等語，被上 訴人則抗辯認有遲延，因上訴人於97年2月6日即拒絕上訴人 前往施工，故至多僅能計算至97年2月5日止等語。 ⒉被上訴人抗辯上訴人於97年2月5日向警方報案後即阻止被上 訴人進入系爭房屋完成工程，應可認該日有終止契約之意思 等語。惟查：上訴人於97年2月5日係向警方報案，並非向被 上訴人為終止契約之意思表示，且其報案之類型係發生在97 年1 月21、24、26、28日之糾紛等情，有臺北市政府警察局 受理非刑事案件二聯單在卷可稽(見原審卷㈠第197 頁)，尚 難據而認定其報警行為可生終止契約之效力，另縱上訴人於 97年2月5日報警後確有阻止被上訴人繼續施工之情事，應僅 係被上訴人是否因而不負給付遲延責任之問題，尚難據而認 係上訴人所為終止契約之意思表示。況上訴人曾於97年2月6 日以木柵郵局第48號存證信函(下稱上訴人2月6日存證信函) ，檢附「臺北市○○路000巷00號8樓裝修工程未完工及待修 繕處」清單，要求被上訴人於函到3 日內完成驗收及未完工 之項目等情，有該存證信函在卷可稽(見原審卷㈠第13-18頁 )，足見其於97年2 月5日所為報警行為，顯非意在終止系爭 契約甚明。故而，被上訴人此部分之抗辯，於法自有不合， 並無可採。
⒊又被上訴人曾於97年2月4日以臺北監察院郵局第65號存證信 函(下稱被上訴人2月4日存證信函)，請求上訴人給付剩餘工 程款。上訴人收受上開存證信函後，於97年2月6日以存證信
函，檢附臺北市○○路000巷00號8樓裝修工程未完工及待修 繕處清單，要求被上訴人於函到3 日內完成驗收及未完工之 項目等情，有該二份存證信函在卷可參(見原審卷㈠第7-10 頁、第13-18頁）。被上訴人主張於97年2月12日收受後，即 於次日與施作人員前往系爭房屋修繕，遭上訴人拒絕等語， 上訴人對於被上訴人於97年2月13日前往系爭房屋並未爭執 ，但否認當日被上訴人是前往施作工程等語。查： (1)被上訴人曾於97年2月18日以臺北監察院郵局第69號存證信 函(下稱被上訴人2月18日存證信函)予上訴人，雖該存證信 函因上訴人招領逾期未領而遭退回(見本院前審卷㈡第48頁 後所附信封），然依該存證信函內載：「……羅女士覆函要 本人函到三日內完成驗收核可，否則自負法律責任。……翌 日與師傅親自登門欲收尾工，但羅女士竟以要求重新訂約等 為由拒本人於門外，……」等語，有該存證信函在卷可憑( 見本院前審卷㈡第43-48頁)，足見被上訴人主張其於97年2 月12日收受上訴人2月6日存證信函後即於2月13日前往系爭 房屋欲施作收尾，尚非子虛。
(2)被上訴人提出97年2月13日其前往系爭房屋與上訴人及其父 間對之錄音內容(下稱被上訴人錄音內容)之譯文：「(被上 訴人)現在因為我們公司說收到函，三天之內要作完，那現 在沒有辦法做，那是」、「(上訴人之父)你律師有函來，你 找律師一起來談」、「(被上訴人)找律師一起過來談，那如 果你說要書面，是要那一種書面」、「(上訴人之父)重新簽 約」、「(被上訴人)重新簽約什麼意思？」、「(上訴人之 父)不知道，你問律師去吧」......「（被上訴人）可是我 剛才打電話給我老闆，他是說收到函三日內，所以叫我們今 天過來，派師傅來做，這樣子」、「(上訴人之父)你問律師 嘛」、「(上訴人)在不影響我們生活起居的情況下喔，所謂 的終點是不影響我們的生活起居喔，對不對？」、「(被上 訴人)嗯嗯」、「(上訴人)那就是你說我要來就來的情況， 我又全家瘋掉」、「(被上訴人)那這樣子是要什麼時候才有 辦法過來做？」、「(上訴人)所以我說我們大家要坐下來重 列，你們要怎麼做，重新列出來，重新再定一個續約」... ...「(被上訴人)嗯，可是就是依函阿，你們說三日內，所 以馬上叫人過來」、「(上訴人)不，不，不影響我們生活起 居，你愛做就做，這就是跟之前一樣阿」...等語，有該次 錄音譯文在卷可稽(見原審卷㈡第49-52頁)，依上開談話內 容再參以前開兩造彼此交寄存證信函之時間序及前開上訴人 2月6日存證信函確要求被上訴人應函到三日內完成驗收及未 完工之項目等情，足見前開被上訴人錄音內容，應確係97年
2 月13日被上訴人前往系爭房屋時與上訴人及上訴人之父談 話所錄。依該談話內容，可知被上訴人於收到上訴人所寄發 之2月6日存證信後即於2月13日前往系爭房屋欲續行工作， 但上訴人方面要求須重新訂約始可，益見上訴人確有拒絕被 上訴人在未重新簽約前前往系爭房屋繼續施工之意甚明。另 系爭工程設計者卓士傑於原審亦到庭證稱：「(法官：對於 本件參與到何時？)我陸續都有參與，一直到收尾的小瑕疵 不讓我進去，至於詳細時間我已經不記得。小瑕疵是被告( 即上訴人)跟原告(即被上訴人)反應，原告次日帶工人去， 我與原告的工人約在現場，可是被告卻不讓我們進去，這種 情形發生二、三次」、「(法官：被告二、三次不讓你們進 去，你就沒有去看過那房子？)是，因為不得其門而入，我 知道原告已經將鑰匙交給被告。我記得最後一次我、郭弘凱 及工人都到場還帶著材料，但是被告不讓我們進去，最後只 有郭弘凱一個人進去，工人有些從臺北縣去的，但是被告不 讓工人進去等於白跑」等語(見原審卷㈠第174-175頁)，證 人即實際前往系爭房屋施作之工人許紘賓於本院亦到庭證稱 ：「(法官問：施作水電工程期間，有無人拒絕證人進入上 開房屋施作？)有好幾次，不記得幾次，確實時間也不記得 」、「(法官問：何人拒絕證人進入？)無法進入後，打電話 給郭弘凱(按指被上訴人)，請其聯絡屋主拿鑰匙，但始終都 沒有拿過來幫我們開門，好幾次都不能進入。不知道無法開 門原因，郭弘凱表示屋主不來開門，我們只好離開」等語( 見本院卷㈠第46頁)。按上訴人一方面通知被上訴人應於2月 6日存證信函函到3日內完工，卻於被上訴人前往時表明須重 新簽約始可續行，則其有拒絕被上訴人在契約條件不變之情 況下進屋繼續施作之情事，已甚明確。故而，被上訴人主張 上訴人自97年2 月13日起已拒絕其施作，應係實情，足堪採 信。
(3)至於上訴人提出另件錄音內容(下稱上訴人錄音內容)譯文， 並抗辯該內容始為2月13日兩造間之對話云云。惟查依上訴 人錄音內容譯文所示，固屬兩造及上訴人之父間之對話，惟 其對話內容僅提及被上訴人2月4日存證信函之事，完全未提 及上訴人2月6日存證信函之要求，依前開兩造互寄存證信函 之時間順序可知，上訴人錄音內容之對話內容應係上訴人收 受2月4日存證信函之後而在被上訴人收受2月6日存證信函之 前，否則被上訴人豈會完全不提上訴人要3日內完工之事。 本院參照上情，認上訴人所提之上訴人錄音內容並非97年2 月13日所錄，則其據此欲抗辯該日未拒絕被上訴人繼續施作 云云，尚無可取。上訴人復辯稱並未拒絕被上訴人施工，於
97年1 月24日、26日及28日均有開門讓被上訴人進入系爭房 屋施工云云，然由上述當事人間之爭議往覆情形可知，被上 訴人寄發2月4日存證信函予上訴人，引發上訴人極大反彈， 此從前開兩造所提錄音內容之譯文，上訴人一再表達對被上 訴人寄發2月4日存證信函之不滿，且其發生之時間復在97年 1 月28日後，自難據而認定上訴人未拒絕被上訴人施作之依 據。上訴人另提出系爭房屋之監視照片(見本院前審卷㈠第 73-82頁)，欲證明被上訴人於97年2 月13日確曾入內洽談系 爭工程事宜，其並未將之拒於門外等情，然按從被上訴人錄 音內容可知，97年2 月13日被上訴人確曾與上訴人及上訴人 之父對話，且上訴人確拒絕被上訴人在契約條件不變之情況 下續行施作等情，業如前述，故自難依該等照片，即認上訴 人未拒絕被上訴人續行施作。
⒋末按，上訴人自97年2月13日起拒絕被上訴人前往系爭房屋 續行施作系爭工程，則自斯日起之遲延，屬不得歸責於被上 訴人，自不得課以遲延責任。故計算被上訴人遲延完工之日 數，自應僅計至97年2 月13日之前日即同月12日為止。準此 ，被上訴人遲延完工之期日數為自97年1月11日起至同年2月 12日止，合計日數為33日。
(三)上訴人主張被上訴人施工逾期，應給付逾期違約金，是否有 理？若有理由，則系爭違約金之約定，是否過高而應酌減？ 上訴人得請求之違約金金額為何？
⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民 法第252條定有明文。次按「當事人約定契約不履行之違約 金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額 ，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦 得比照債權人所受利益減少其數額」(最高法院49年台上字 第807號判例意旨參照)。
⒉上訴人抗辯系爭工程已達不影響生活之程度，如有違約，應 該依照未完成部分計算違約金，更何況違約係被上訴人所造 成等語。本院審酌系爭工程之承攬金額為220 萬元、系爭工 程已完成大部分主要工程(詳見鑑定報告書)，大多僅剩收尾 工作，且上訴人於未完工前即搬入居住亦會實質影響工程進 行速度、兩造間因施工問題造成彼此齟齬影響後續施工等情 ，認為系爭工程逾期罰款以每日以千分之一為適當，合計逾 期罰款總數為7萬2,600元（計算式：0000000×1/1000×33 =72600），上訴人主張之數額在此範圍內即屬有據，逾此部 分之主張，則於法不合。
七、綜上所述，上訴人依系爭工程承攬單關於逾期罰款約定，請
求被上訴人給付106萬9,200元及其法定利息，於7萬2,600元 及自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年6月24日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息範圍，為有理由，應予准許。原 判決固認上訴人反訴請求被上訴人給付違約金7萬2,600元為 有理由，並駁回上訴人關於依民法第495條第1項規定請求返 還報酬38萬9,010元及損害賠償29萬8,867元，以及其餘違約 金之請求，惟本院前審以上訴人依上開規定，請求被上訴人 賠償17萬4,900元，及依民法第227條第2項規定請求賠償8萬 7,867元為有理由，至關於原判決命被上訴人給付違約金7萬 2,600元及其利息部分，認上訴人之請求無理由，乃廢棄該 部分判決，並駁回該部分上訴人之訴，而原判決既命被上訴 人給付上訴人上開7萬2,600元及其利息，爰自上開請求被上 訴人再給付上訴人17萬4,900元，扣除原判決該7萬2,600元 （此損害賠償請求權部分，業已確定），然本院認被上訴人 仍應給付違約金7萬2,600元，如上所述，則原判決駁回上訴 人之請求超過7萬2,600元及其法定利息部分，於本院認應准 許7萬2,600元及其法定利息範圍，尚有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 2 項所示，至逾此部分之請求，則於法無據，應予駁回，原 判決就上開不應准許部分，為駁回上訴人之請求及其假執行 之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無 理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩
法 官 李國增
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
書記官 應瑞霞