臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第75號
上 訴 人 孫樹林
訴訟代理人 呂康德律師
被 上 訴人 滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司
法定代理人 瑞杰揚
訴訟代理人 賴盛星律師
複代理人 蔡美君律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
99年12月31日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1240號第一審判決
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年1月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就其與莊依倩間於民國（下同）95年9月29 日簽訂借款約定書，對上訴人之連帶保證債權不存在。 ㈢被上訴人應將其就上訴人所有門牌號碼桃園縣平鎮市（已 變更為桃園市平鎮區○○○路00巷00號房屋所有權應有部 分2分之1，及所坐落桃園縣平鎮市（已變更為桃園市平鎮 區○○○段○○○○段000地號土地所有權應有部分1萬分 之59之土地，於95年9月27日所設定本金最高限額新臺幣 （下同）642萬元之抵押權登記塗銷。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人聲明求為判決：如主文所示。
三、上訴人主張：伊未同意擔任伊妻即訴外人莊依倩於95年9月 29日向被上訴人借貸768萬7,000元（下稱系爭借款）之連帶 保證人，亦未提供伊所有門牌桃園市平鎮區○○路00巷00號 房屋（下稱系爭房屋）所有權應有部分2分之1及坐落基地即 桃園市平鎮區○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土 地）所有權應有部分1萬分之59為上開借款設定642萬元之本 金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。詎莊依倩竟勾結被 上訴人之承辦人王慧玲，在消費性房屋抵押借款約定書（下 稱系爭借款約定書）之連帶保證人欄及擔保物提供人欄，偽 造伊之簽名及印文，並在系爭抵押權設定契約書上偽造伊之 印文，持向桃園縣平鎮地政事務所（下稱地政事務所）辦理 系爭抵押權登記，侵害伊之權利等情，伊就系爭借款是否應 負連帶保證之責有確認利益，爰並依民法第767條第1項中段
妨害排除請求權規定，求為命㈠)確認被上訴人就系爭借款 對伊之連帶保證債權不存在。㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權 登記之判決。
四、被上訴人則以：上訴人及莊依倩親至伊銀行辦理系爭借款， 並在系爭借款約定書簽名、蓋章，且系爭抵押權設定契約書 係由莊依倩親至地政事務所送件，其上蓋用之上訴人印文， 係屬真正。縱認上訴人並未親自在上開文件上簽名、用印， 但因上訴人與莊依倩間有共同處理財務之習慣，上訴人已授 權莊依倩代為辦理系爭借款連帶保證及抵押權設定，況莊依 倩就此日常家務亦有代理權。再者，莊依倩辦理系爭借款時 ，持有上訴人之身分證、不動產所有權狀及所得清單等資料 ，上訴人至少應負表見代理責任等語，資為抗辯。 （按原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本 院前審廢棄改判，被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法 院廢棄發回）。
五、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得 依民事訴訟法第247條第1項之規定提起確認之訴（最高法院 52年台上字第1922號判例參照）。本件兩造間對於上訴人應 否就系爭借款負連帶保證債務之責，有所爭執，如不訴請確 認，該法律關係之存否即無法明確，上訴人之私法上地位亦 有受侵害之危險，揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴 以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合，合先敘明 。
六、經查：本件系爭土地應有部分1萬分之59，及系爭房屋應有 部分2分之1為上訴人所有（見原審卷第42、44頁）。系爭土 地應有部分1萬分之58，及系爭房屋應有部分2分之1則為上 訴人配偶莊依倩所有（見原審卷第43、44頁）。莊依倩曾於 95年9月29日填載系爭借款約定書，向被上訴人借貸系爭借 款，上開約定書最末頁連帶保證人及擔保物提供人欄均有上 訴人「孫樹林」之簽名及印文（見原審卷第11頁至第19頁） 。上訴人及莊依倩所有之系爭房地，於95年9月27日設定抵 押權登記，抵押權人為被上訴人，擔保權利總金額為本金最 高限額642萬元（見原審卷第42至44頁），而申請該抵押權 設定之文件係由莊依倩親自持向地政事務所辦理等情，為兩 造所不爭執（見本院卷㈠第318頁反面不爭執事項一至三） ，並有土地、建物登記謄本、系爭借款約定書、土地登記申 請書、土地、建築改良物抵押權設定約定書等件（見原審卷 第11頁至第19頁、第42至44頁、第88頁至第93頁）附卷足佐 ，堪信為真。
七、上訴人主張伊未同意擔任系爭借款之連帶保證人，亦未提供 伊所有系爭土地及房屋設定系爭抵押權，係莊依倩勾結被上 訴人之承辦人王慧玲，在系爭借款約定書之連帶保證人欄及 擔保物提供人欄，偽造伊之簽名及印文，並在系爭抵押權設 定契約書上偽造伊之印文，持向地政事務所辦理系爭抵押權 登記云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭 點厥為：㈠上訴人有無同意擔任系爭借款之連帶保證人？有 無同意設定系爭抵押權？如無同意是否有表現代理之適用？ ㈡上訴人依民法767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系 爭抵押權是否有據？茲分述如下。
八、上訴人有無同意擔任系爭借款之連帶保證人及設定系爭抵押 權：
㈠系爭土地及房屋為上訴人與莊依倩於87年5月23日因買賣 而登記取得（見原審卷第42至45頁），並於同日設定本金 最高限額180萬元抵押權，抵押權人為上海銀行（見原審 卷第112頁至115頁、132頁）。嗣於88年6月7日再設定本 金最高限額492萬元抵押權，抵押權人仍為上海銀行（見 原審卷第117頁至120頁、132頁）。後於88年11月16日另 設定最高限額800萬元抵押權，抵押權人為日盛銀行（原 寶島銀行）（見原審卷第122頁至125頁、132頁），旋於 88年11月25日塗銷為上海銀行所設定之上開二筆抵押權（ 見原審卷第132頁）。嗣於95年9月27日設定本金最高限額 642萬元之系爭抵押權，抵押權人為被上訴人匯豐銀行（ 見原審卷第128頁至131頁、133頁），並旋於95年10月3日 塗銷日盛銀行之抵押權（見原審卷第133、138頁）等情， 此有土地及建物登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定 契約書、不動產異動索引、異動清冊附卷可查。是由上開 抵押權設定及塗銷情形可知，系爭土地及房屋係以設定抵 押權借得新資金，並塗銷舊抵押權方式，從上海銀行轉換 至日盛銀行再轉換至被上訴人匯豐銀行至明。
㈡系爭土地及房屋於88年11月16日所設定最高限額800萬元 抵押權，抵押權人為日盛銀行，該抵押權利存續期間至11 8年10月15日止，上訴人除為該抵押權義務人外，亦兼債 務人等情，此有土地登記申請書附卷足憑（見原審卷第12 3頁）。再者，日盛銀行於88年11月16日所設定上開抵押 權借款金額為660萬元，雖於95年3月6日結清，惟於同一 日即95年3月6日莊依倩復向日盛銀行借款270萬元，並由 上訴人擔任保證人等情，此有該銀行函文在卷可查（見本 院卷㈠第77頁、331頁之1、2），並有財團法人聯合徵信 中心資料附卷足參（見本院卷㈠第300頁），上訴人空言
否認曾擔任該270萬元保證人云云（見本院卷㈡第16頁） ，應無可採。
㈢被上訴人就系爭借款，已於95年9月29日撥款644萬8,531 元，該等款項於95年9月29日將268萬801元匯入日盛銀行0 00-00-000000-000號莊依倩帳號內，另於同日分別將309 萬7,388元、59萬8,499元，合計369萬5,887元匯入台東企 銀00000000000000號、00000000000000號帳戶內，以清償 莊依倩所負欠之款項（以上三筆匯款共計637萬6,688元） ，並於扣除保險費等相關手續費7萬1,843元後，餘款123 萬8,469元則於95年10月11日撥入莊依倩在被上訴人所開 設帳戶內，合計768萬7,000元，業據被上訴人陳明在卷（ 見本院卷㈠第321頁反面），上訴人對確有上開匯款等情 亦不爭執為真正（見本院卷㈠第283頁倒數第3行），並有 往來明細表及財金資訊股份有限公司跨行交易明細附卷足 按（見本院卷㈠第111、166頁、262頁），亦堪信為真實 。
㈣莊依倩所負欠日盛銀行之借款，於95年9月29日收到上開 匯款268萬801元後，日盛銀行旋於95年10月3日塗銷日盛 銀行所設定之前揭抵押權等情，此有日盛銀行函文、不動 產異動索引、異動清冊附卷可稽（見本院卷㈠第155頁、 原審卷第133、138頁），而該抵押權存續期間原至118年1 0月15日止，此有抵押權設定契約書及土地、建物登記謄 本附卷足佐（見原審卷第125頁、本院卷㈠第65、66頁） 。是系爭借款因部分作為清償日盛銀行抵押權所擔保債權 後，據以塗銷該抵押權設定，上訴人亦同免除所有物擔保 之責，已無疑義。
㈤另坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分4分之1 及其上同段1911建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路 ○段00巷00號房屋（下稱三重房地）係登記為莊依倩所有 ，並依此曾向台東企銀借款於94年8月4日設定抵押權供作 擔保等情，此有土地、建物登記謄本在卷足按（見本院卷 ㈠第63、64頁）。而系爭借款曾有部分款項合計369萬5,8 87元於95年9月29日匯入該銀行00000000000000號、00000 000000000號帳戶內供作清償台東企銀抵押權所擔保之債 權之用，己如前述，復為上訴人所不爭（見本院卷㈠第36 頁）。而上開三重房地原供作上訴人開設亞恩實業有限公 司（下稱亞恩公司）使用，於98年8月6日始經核准解散， 有經濟部函文在卷可憑（見本院卷㈠第135至138頁）。可 見三重房地抵押權所擔保之債權是否清償，亦關涉設址於 該處由上訴人所開設亞恩實業有限公司至明。
㈥按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據 而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院 37年上字第8816號判例參照）。系爭借款約定書最末頁連 帶保證人及擔保物提供人欄均有「孫樹林」之簽名及印文 。雖上開「孫樹林」之簽名，與上訴人在中國信託商業銀 行印鑑卡、開戶申請書、信用卡申請書、上海銀行印鑑卡 原本、世華銀行印鑑卡及信用卡申請書、MasterCard卡簡 易申請表格、上訴人法庭書寫筆跡、筆記本上有關「孫樹 林」之簽名，二者筆跡經法務部調查局鑑定結果，其特徵 為不同等情，有該局99年5月4日調科貳字第00000000000 號鑑定書附卷足佐（見原審卷26、27頁），復為兩造所不 爭（見本院卷㈠第319頁不爭執事項四）。惟上開「孫樹 林」之印文（見原審卷第19頁），與上訴人於95年12月22 日至99年11月12日印鑑印文（見原審卷第145頁）一致， 此為上訴人所自認（見本院前審卷第72頁反面）。又系爭 抵押權係由莊依倩親自持向地政事務所辦理，而申請抵押 權設定之文件（見原審卷第88頁至第93頁）上所蓋用上訴 人印文係為真正，並與95年9月15日上訴人向合作金庫銀 行借款所書立借據蓋用之印文（見本院卷㈠第17頁）相同 ，復經上訴人自認（見本院卷㈡第59頁反面第11行、第60 頁第4行至6行），依上開說明，自應推定為本人授權行為 。上訴人雖否認有授權行為，應提出反證以證明之。然查 ：
1.蓋用在系爭借款約定書之上開「孫樹林」印文（見原審 卷第19頁），與臺灣臺北地方法院臺北簡易庭99年度北 簡字第3137號事件，上訴人所爭執於95年9月26日與莊 依倩共同簽發之面額769萬元本票上蓋用上訴人之印文 係一致，並與上開95年12月22日至99年11月12日上訴人 印鑑印文相同等情，此有上開本票附卷足憑（見本院前 審卷第84頁），復為上訴人所自認（見最高法院法院卷 第32頁）。上訴人雖在該事件主張未授權蓋用該印文， 而提起確認本票債權不存在之訴，惟經臺灣臺北地方法 院99年度簡上字第425號判決上訴人敗訴，並經最高法 院100年度台簡抗40裁定駁回上訴人抗告而確定等情， 有該等判決書及裁定書在卷足佐（見最高法院卷第27至 31頁、33、34頁）。是上訴人猶執前詞，主張未授權蓋 用上開印文，已嫌無據。
2.上訴人復以系爭借款約定書及前開本票蓋用「孫樹林」 印文之印章為王慧玲所偽造，並偽造其署押及印文在前 開約定書及本票上，涉有偽造有價證券及偽造文書等罪
嫌，而向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起告訴，惟 經檢察官認無證據證明有上開犯嫌，而先後以100年度 偵字第14787號、100年度偵續字第700號為不起訴處分 確定等情，為上訴人所自認（見本院卷㈡第59頁反面第 倒數第2行），並有該等不起訴處分書及王慧玲前案紀 錄表等件附卷足佐（見本院前審卷第143頁至147頁、本 院卷㈡第52頁至56頁）。可見上訴人主張系爭借款約定 書有關上訴人之印文為王慧玲偽造云云，應無足取。 3.又系爭抵押權既係由莊依倩親自持向地政事務所辦理， 且申請抵押權設定之文件（見原審卷第88頁至第93頁） 上所蓋用上訴人印文係為真正，均有如前述。上訴人又 否認有同意莊依倩蓋用該印文，則依上訴人主張，莊依 倩顯已涉犯行使偽造私文書罪嫌。惟上訴人迄今卻未向 莊依倩提起偽造文書告訴，為其所自承（見本院卷㈡第 59頁反面倒數第7行），並經本院查明屬實，有查詢表 在卷可參（見本院卷㈡第51頁），則上訴人在本件主張 未同意設定系爭抵押權，以邀擔保責任之免除，惟遲未 向莊依倩提起刑事偽造文書告訴，以促使事實之實質真 發現，再徵諸其所提上開確認本票債權不存在之訴業已 敗訴確定，王慧玲涉犯上開罪嫌亦經檢察官不起訴處分 確定，足見上訴人此部分主張，要無可取。
4.莊依倩業已證述，系爭借款為其所辦理，有關莊依倩姓 名為其所親簽，對保當天，上訴人的國稅局所得清單， 係其拿孫樹林身份證去申請，其係為整合上訴人及其債 務，並處理渠等家中的事情。系爭借款為清償台東企銀 的房貸，並藉由該借款全部清償債務，清償範圍包含其 妹妹的30、40萬債務、日盛銀行信貸40萬，信用卡20萬 ，還有其他信用卡。三重房地係由上訴人開公司，並做 成衣代工，只要工廠有出貨，其就可以負責收錢，上訴 人不管財務問題。房貸、借款都由其處理。三重工廠的 營運、應收、應付都由其負責。辦理設定抵押權時，有 使用到上訴人身份證、權狀等證件，該等證件係由其自 家中櫃子取得，櫃子尚存放有股票、證件、存摺等語（ 見原審卷第47至50頁），此核與上訴人自承：「（問： 設於三重三和路4段20巷32號1樓之亞恩公司，負責人為 上訴人，其營運、應收及應付帳款、房貸清償轉貸、報 稅均由莊依倩處理？此公司之股東尚有何人？為何不登 記為莊依倩？）亞恩公司在94年設立的，亞恩公司是靠 上訴人的人脈成立，但是營運、應收、應付帳款均由莊 依倩負責，因為房屋是莊依倩的。」等語（見本院卷㈠
第106頁反面）相符。再就系爭土地及房屋係以設定抵 押權借得新資金，並塗銷舊抵押權方式，從上海銀行轉 換至日盛銀行再轉換至被上訴人匯豐銀行，且上訴人復 自承：「（問：是否知道之前日盛銀行的貸款？）上海 、日盛銀行是我簽的創業貸款，是拿我平鎮的房屋，亦 即系爭房屋去抵押貸款。」等語（見原審卷第175頁反 面），及系爭借款因部分作為清償日盛銀行抵押權所擔 保債權後，據以塗銷該抵押權設定，上訴人亦同免除所 有物擔保之責，又系爭借款亦有部分供作清償上訴人所 開設亞恩公司設址之三重房地抵押權所擔保之債權等情 綜合參研，並揆之首揭說明，應可佐認，上訴人就系爭 土地、房屋及三重房地等財務事宜應有概括授權莊依倩 代為處理，當無疑義。被上訴人主張上訴人有授權同意 擔任系爭借款連帶保證人及設定系爭抵押權，應可採信 。上訴人雖以莊依倩有利於已之證詞及莊依倩與王慧玲 有金錢往來等情作為辯解，惟莊依倩為上訴人配偶，已 見前述，其為迴護上訴人之證詞，屬人情之常。至於王 慧玲固與莊依倩有金錢往來，為兩造所不爭（見本院卷 ㈠第319頁不爭執事項五），惟不能依此遽以認定王慧 玲有偽造上訴人印章等行為。合上諸等情節相互參研， 堪認上訴人辯稱未同意擔任系爭借款連帶保證人亦未同 意設定系爭抵押權云云，自無可採。又上訴人既有授權 同意擔任系爭借款連帶保證人及設定系爭抵押權，有如 上述，則有關兩造所爭執本件是否有表見代理適用，即 無庸贅述。
九、上訴人依民法767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭 抵押權是否有據：
本件上訴人既有授權同意擔任系爭借款連帶保證人及設定系 爭抵押權，均有如前述，而系爭抵押權存續期間係至135年9 月26日，此觀土地及建物登記謄本自明，且其所擔保之債權 迄今尚未清償完畢，復為上訴人所不爭，是系爭抵押權並未 消滅。上訴人依民法767條第1項中段所有權妨害排除請求權 ，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，自屬無據。
十、綜上所述，上訴人依上開事由，求為確認被上訴人就系爭借 款對伊之連帶保證債權不存在及被上訴人應塗銷系爭抵押權 登記，均屬無據，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決， 其所持理由雖與本院不同，惟結果並無二致，仍應維持。上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理 由。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之
證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 鄭信昱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網