臺灣高等法院民事裁定 100年度重家上更㈠字第4號
附帶上訴人 杜祖信
杜祖健
共 同 徐揆智律師
訴訟代理人 林幸慧律師
附 帶 杜林麗珠
被上訴人 杜武青
杜武亮
杜武祥
上 4 人 林明賢律師
訴訟代理人 蔡文彬律師
上 1 人 尤柏燊律師
複代理人
追加被告 杜翡玉
許芷瑜
上列當事人間請求分割遺產等事件，附帶上訴人對於中華民國94
年4月29日臺灣臺北地方法院87年度家重訴字第7號第一審判決提
起附帶上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院
裁定如下：
主 文
附帶上訴及追加之訴均駁回。
附帶上訴及追加之訴訴訟費用均由附帶上訴人負擔。 理 由
一、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程 序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事訴 訟法第37條第1 項定有明文。又當事人如已就該訴訟有所聲 明或為陳述後，除有迴避之原因發生在後或知悉在後者外， 不得再以法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其 執行職務有偏頗之虞聲請法官迴避。此觀同法第33條第2 項 規定自明。本件已於民國103 年12月3 日行言詞辯論程序， 並定期104 年1 月14日宣判，共同訴訟人杜翡玉已就訴訟有 所聲明或陳述，乃竟於辯論終結後近月之103 年12月29日， 始以本院法官執行職務有偏頗之虞行聲請迴避（見本院卷㈥ 第32至42頁），除其聲請已違背民事訴訟法第33條第2 項規 定外，其延滯訴訟之意圖亦屬明顯，復非本裁定受裁判之人 ，揆諸首揭規定，本件應無須停止訴訟程序，先此敘明。二、本件附帶上訴人杜祖信、杜祖健（下合稱附帶上訴人）於96 年2 月16日對附帶被上訴人杜林麗珠、杜武青、杜武亮、杜 武祥（下合稱附帶被上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）
提起附帶上訴（見本院重上卷第69至77頁），並於本院更審 程序依序追加杜翡玉、許芷瑜為被告（見本院卷㈡第209 至 217 頁、第176 至171 頁）。
三、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。民事訴訟法 第460 條第1 項前段定有明文。是附帶上訴由被上訴人對上 訴人提起，乃因他造先經上訴而始附帶聲明，凡他造未經上 訴者，即不得對之提起附帶上訴（最高法院20年上字第1703 號判例意旨參照）。經查：
㈠附帶上訴人於原審起訴，包括以附帶上訴人以外杜聰明全體 繼承人為被告之分割遺產訴訟（如原判決所載附帶被上訴人 於原審訴之聲明一、二㈡、四㈡、五、六）；及確認非登記 為杜聰明全體繼承人公同共有之不動產、股份應為附帶上訴 人及原審共同被告杜祖智、杜祖誠（於原審判決後本院更審 前死亡，由其繼承人杜宜蓁承受訴訟，下仍稱杜祖誠）、杜 淑純公同共有，登記名義人應塗銷登記，並辦理登記為附帶 上訴人及杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有（如原判決所載 附帶被上訴人原審訴之聲明二㈠、三、四㈠）。前者為分割 遺產訴訟，係以杜聰明全體繼承人即附帶上訴人、杜祖智、 杜祖誠、杜淑純為當事人之固有必要共同訴訟（形成之訴） ；後者則係附帶上訴人以個別財產登記名義人為被告所提普 通共同訴訟（確認、給付之訴）。
㈡附帶上訴人於原審對附帶被上訴人之聲明如下： ⒈附帶上訴人於原審92年2 月20日追加杜林麗珠為被告，求為 判決（見原審卷㈤第1016頁、第1036頁、第1038頁、第1040 至1041頁) ：
⑴杜祖智與杜林麗珠間就坐落台北市○○區○○段0○段000地 號土地（下稱系爭212 地號土地）之應有部分1 萬分之3044 ，於88年7 月30日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應 予塗銷。
⑵杜祖智與杜林麗珠間就門牌號碼台北市○○○路000號2樓建 物（下稱系爭2樓建物）之應有部分萬分之1，於88年7月30 日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。 ⑶確認系爭212 地號土地及系爭2 樓建物之杜林麗珠應有部分 為附帶上訴人與杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有。 ⒉附帶上訴人對杜武青，於原審求為判決：
⑴杜祖智與杜武青間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2 ，於87年5月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應 予塗銷。
⑵杜祖智與杜武青間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2 ，於89年9月7日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予
塗銷。
⑶杜祖智與杜武青間就系爭2樓建物之應有部分10萬分之33299 ，於89年9月7日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予 塗銷。
⑷確認系爭212地號土地及系爭2樓建物杜武青之應有部分，為 附帶上訴人與杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有。 ⒊附帶上訴人對杜武亮，於原審求為判決：
⑴杜祖智與杜武亮間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2 ，於85年5月3日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予 塗銷。
⑵杜祖智與杜武亮間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2 ，於86年7月4日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予 塗銷。
⑶杜祖智與杜武亮間就系爭2樓建物之應有部分1千分之333， 於89年7月21日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予 塗銷。
⑷確認系爭212地號土地及系爭2樓建物杜武亮之應有部分，為 附帶上訴人與杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有。 ⒋附帶上訴人對杜武祥，於原審求為判決：
⑴杜祖智與杜武祥間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2 ，於85年9月2日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予 塗銷。
⑵杜祖智與杜武祥間就系爭212地號土地之應有部分1萬分之2 ，於89年8月10日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應 予塗銷。
⑶杜祖智與杜武祥間就系爭2樓建物之應有部分10萬分之33299 ，於89年8月10日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應 予塗銷。
⑷確認系爭212地號土地及系爭2樓建物杜武祥之應有部分，為 附帶上訴人與杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有。 ㈢原審判決除於主文第1 至10項諭知杜聰明遺產之分割方法外 ，另於主文第11項諭知駁回附帶上訴人其餘之訴，並於理由 中敘明駁回附帶上訴人對附帶被上訴人所為前開㈠之請求（ 見原審判決第41頁至42頁、第47頁至48頁，即事實及理由欄 伍第四、八點），是原審就附帶上訴人對附帶被上訴人所為 請求，應係附帶上訴人全部敗訴之判決。
㈣附帶被上訴人於原審均為受勝訴判決之當事人，杜武青、杜 武亮、杜武祥均未提起上訴；杜林麗珠亦未於法定期間內提 起上訴，僅於94年6 月22日對其時尚未提起附帶上訴之附帶 上訴人提起不合法之附帶上訴（本院另以裁定駁回）。又杜
祖誠、鄭寵兒雖於法定期間內之94年5月23日對附帶上訴人 提起上訴（見本院重家上卷㈠第49頁），惟僅杜祖誠之上訴 效力及於分割遺產訴訟之必要共同被告杜祖智、杜淑純，尚 不及於包括附帶被上訴人在內之原審其他共同被告（鄭寵兒 之上訴並經本院另以裁定駁回）。是就前開部分，附帶被上 訴人均非對原審判決提起上訴之「上訴人」，附帶上訴人亦 非「被上訴人」，揆諸前揭說明，附帶上訴人對未經上訴之 他造（附帶被上訴人）提起非屬固有必要共同訴訟範圍之附 帶上訴，顯有未合，應予駁回。
四、至附帶上訴人追加杜翡玉、許芷瑜為被告部分： ㈠按：
⒈不得行同種訴訟程序之數宗訴訟，原則上不得由同一法院 合併審理、裁判（民事訴訟法第248 條但書、第257 條規定 參照）。此於家事事件法施行前，僅在102 年5 月8 日刪除 前之民事訴訟法第572 條第3 項規定，非婚姻事件之訴，以 夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍 養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請 求為限，得與第一項婚姻事件之訴合併提起；家事事件法施 行後，除於家事事件法第41條第1 項，祇就數家事訴訟事件 請求之基礎事實相牽連者，設有得向其中一家事訴訟事件有 管轄權之少家法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第24 8 條規定限制之規範外，尚於該法第6 條第1 項進而規定， 少家法院受理家事事件之全部或一部（如請求基礎事實不相 牽連之類）不屬其管轄者，除當事人有管轄之合意，或少家 法院為統合處理事件認有必要或當事人已就本案為陳述，經 少家法院裁定自行處理者外，應依聲請或依職權以裁定移送 於其管轄法院。至於當事人以一訴狀向少家法院合併提起家 事訴訟事件與非屬家事訴訟事件之財產權訴訟，因家事事件 法未明文少家法院可合併審判，惟參酌同法第6條、第7條及 司法院依同法第199條規定所訂定之家事事件審理細則第4條 第1項規定之意旨，並貫徹上述不得行同種訴訟程序之數宗 訴訟不得合併審理裁判之原則，亦應認除當事人合意由少家 法院管轄，或少家法院為統合處理事件認有必要或當事人已 就本案為陳述，經少家法院裁定自行處理者外，受理之少家 法院就該非屬家事訴訟事件之財產權訴訟，均應依聲請或依 職權以裁定移送於其管轄法院，俾符家事事件及其相關事件 始由少家法院妥適、專業及統合處理之精神（最高法院102 年度台抗字第802號裁定意旨參照）。是家事訴訟與普通財 產權訴訟，應屬不得行同種訴訟程序之訴訟，按諸民事訴訟 法第257條規定，應不得於家事訴訟程序中變更或追加普通
財產權之新訴。
⒉又按在第二審追加原非當事人之人為他造當事人，除訴訟標 的對於該人必須合一確定者外，非經他造及該人同意，不得 為之，此觀民事訴訟法第446 條第1 項之規定即明（最高法 院103 年度台抗字第649 號、103 年度台抗字第39號、102 年度台抗字第1031號）。且在第二審追加原非當事人之人為 被告，涉及追加被告之審級利益，未曾參與第一審訴訟程序 之追加被告，顯無從責其不得提起新攻擊或防禦方法（民事 訴訟法第447 條第1 項前段參照），否則即有害於受追加之 當事人程序權保障；惟若許其任意提出新攻擊或防禦方法， 則將無從就原請求所主張之事實及證據資料加以利用，是於 第二審訴訟程序，解釋上更非得以請求之基礎事實同一為由 為被告之追加。
㈡再按家事事件法於民國101年1月11日制定公布，並由司法院 以101年2月29日司法院院台廳少家二字第0000000000號令發 布自101年6月1日施行。家事事件法第197條第1項規定：「 除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之 」。本件遺產分割事件係於家事事件法施行前之87年6月1日 繫屬原審法院，屬家事事件法第3條第3項第6款規定之丙類 訴訟事件，揆諸前揭說明，亦有家事事件法規定之適用，並 應依家事事件法第51條準用民事訴訟法相關規定，是前揭㈠ ⒈關於家事訴訟事件不得合併、追加非屬家事訴訟事件之財 產權訴訟事件之論述，於本件亦有適用。
㈢經核：
⒈附帶上訴人於本院更審程序102 年6 月5 日追加杜翡玉為被 告，求為判決（見本院卷㈡第210至211頁）： ⑴杜翡玉與杜祖誠間就坐落台北市○○區○○段0 ○段000 地 號土地（下稱系爭327 地號土地）上，門牌號碼台北市○○ ○路00號1 至7 樓建物（下稱系爭1 至7 樓建物）所有權全 部，於96年11月5 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記， 應予塗銷。
⑵杜翡玉與杜祖誠間就系爭212 地號土地之應有部分1 萬分之 482 ，於96年6 月4 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記 ，應予塗銷。
⑶杜翡玉與杜祖誠間就坐落系爭212 地號土地上，門牌號碼台 北市○○○路000 號（中山北路1 段105 巷25號）1 樓及地 下1 、2 層建物（下稱系爭地上1 樓加地下2 層樓建物）所 有權全部，於96年6 月4 日以買賣為原因所為之所有權移轉 登記，應予塗銷。
⒉附帶上訴人於本院更審程序103年12月1日追加許芷瑜為被告
，並對杜翡玉追加聲明，求為判決（見本院卷㈤第176至181 頁）：
⑴杜翡玉與許芷瑜間就系爭212 地號之應有部分1 萬分之482 ，及系爭地上1樓加地下2層樓建物所有權全部，於102年10 月1日所為之信託債權行為，及同年月9日以信託為原因所為 之所有權移轉登記行為均撤銷。
⑵許芷瑜應將⑴所示不動產，於102 年10月9 日以信託為原因 所為之所有權移轉登記塗銷。
⒊附帶上訴人前開⒈之聲明，係主張杜祖誠與杜翡玉間通謀而 為虛偽意思表示，債權、物權行為皆屬無效，依民法第242 條規定，代位杜祖誠對杜翡玉行使民法第179 條、第767 條 規定之請求權（見本院卷㈤第117 、118 頁）；另前開⒉之 聲明，係依信託法第6 條第1 項及類推適用民法第244 條第 4 項規定，訴請撤銷信託行為並塗銷不動產所有權移轉登記 （見本院卷㈤第177 頁反面至179 頁）。是核附帶上訴人對 追加被告所為請求及聲明，應屬財產權訴訟，揆諸前揭說明 ，其追加與原起訴之遺產分割家事訴訟事件，應非得行同種 訴訟程序，杜翡玉已明確表示不同意附帶上訴人所為追加（ 見本院卷㈡第231 頁反面），上訴人對許芷瑜所為追加，復 未徵得許芷瑜之同意，揆諸前揭㈠⒈所為說明，附帶上訴人 所為追加，於法自有未合。又附帶上訴人於第二審追加原非 當事人之杜翡玉、許芷瑜為被告，與原起訴被告並無必須合 一確定之必要，是揆諸前揭㈠⒉所為說明，其追加亦難認為 合法。
五、綜上，附帶上訴人對附帶被上訴人（杜林麗珠、杜武青、杜 武亮、杜武祥）所為附帶上訴，對追加被告（杜翡玉、許芷 瑜）所為訴之追加，均於法未合，應予裁定駁回。六、據上論結，本件附帶上訴及追加之訴均不合法，爰裁定如主 文。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達
法 官 王本源
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
書記官 林桂玉