臺灣高等法院民事裁定 100年度重家上更㈠字第4號
上訴人即附 鄭寵兒
帶被上訴人
訴訟代理人 杜翡玉
杜武哲
黃達元律師
被上訴人即 杜祖信
附帶上訴人 杜祖健
共 同 徐揆智律師
訴訟代理人 林幸慧律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國94年4
月29日臺灣臺北地方法院87年度家重訴字第7 號第一審判決，提
起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程 序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事訴 訟法第37條第1 項定有明文。又當事人如已就該訴訟有所聲 明或為陳述後，除有迴避之原因發生在後或知悉在後者外， 不得再以法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其 執行職務有偏頗之虞聲請法官迴避。此觀同法第33條第2 項 規定自明。本件已於民國103 年12月3 日行言詞辯論程序， 並定期104 年1 月14日宣判，上訴人即附帶被上訴人鄭寵兒 （下稱上訴人）已就訴訟有所聲明或陳述，乃竟於辯論終結 近月後之103 年12月29日，始以本院法官執行職務有偏頗之 虞行聲請迴避（見本院卷㈥第41頁），除其聲請已違背民事 訴訟法第33條第2 項規定外，其延滯訴訟之意圖亦屬明顯， 揆諸首揭規定，本件應無須停止訴訟程序，先此敘明。二、次按上訴不合法者，除其情形可以補正，審判長應定期間先 命補正者外，第二審法院應以裁定駁回之。此觀民事訴訟法 第444條第1項規定自明。又提起上訴，係當事人對於受不利 益之終局判決聲明不服之方法，受勝訴判決之當事人，並無 許其提起上訴之餘地（最高法院22年上字第3579號判例意旨 參照）。
三、上訴人不服原審判決，於94年5 月23日提起上訴（見本院重 家上卷第50頁），惟查：
㈠被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審對上訴人部
分係請求判決：
⒈確認登記上訴人名義之建號2086號即門牌號碼台北市○○○ 路000 號4 樓建物（含共同使用部分，即原審判決附表三編 號14建物，下稱系爭建物）為被上訴人與原審共同被告杜祖 智、杜祖誠（於原審判決後本院更審前死亡，由其繼承人杜 宜蓁承受訴訟，下仍稱杜祖誠）、杜淑純公同共有。 ⒉鄭寵兒應將前開建物所有權辦理移轉登記為被上訴人及杜祖 智、杜祖誠、杜淑純公同共有。（見原審卷㈥第1355頁、第 1428頁）
㈡原審判決除於主文第1 至10項諭知杜聰明遺產之分割方法外 ，另於主文第11項諭知駁回被上訴人其餘之訴，並於理由中 敘明駁回被上訴人對上訴人所為前開㈠之請求（見原審判決 第47頁，事實及理由伍、八、㈢），是原審就被上訴人對上 訴人所為請求，應係被上訴人全部敗訴之判決，上訴人為受 勝訴判決之當事人，揆諸首揭說明，其上訴自非合法。四、雖上訴人曾以其上訴聲明為：原判決主文第6 項關於附表三 編號所示不動產，應不包括編號14之不動產等語（見本院卷 ㈠第250 頁），嗣復調整為：原判決不利於上訴人部分廢棄 （見本院卷㈤第125 頁），惟查：
㈠被上訴人於原審起訴，包括以被上訴人以外杜聰明全體繼承 人為被告之分割遺產訴訟（如原判決所載被上訴人於原審訴 之聲明一、二㈡、四㈡、五、六）；及確認非登記為杜聰明 全體繼承人公同共有之不動產、股份應為被上訴人及杜祖智 、杜祖誠、杜淑純公同共有，登記名義人應塗銷登記，並辦 理登記為被上訴人及杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有（如 原判決所載被上訴人原審訴之聲明二㈠、三、四㈠）。前者 為分割遺產訴訟，係以杜聰明全體繼承人即被上訴人、杜祖 智、杜祖誠、杜淑純為當事人之固有必要共同訴訟（形成之 訴）；後者則係被上訴人以個別財產登記名義為被告所提普 通共同訴訟（確認、給付之訴）。
㈡承前所述，原判決主文第6 項係就杜聰明遺產分割訴訟所為 形成判決，判決之對象應為被上訴人及杜祖智、杜祖誠、杜 淑純，上訴人非杜聰明之繼承人，並非遺產分割訴訟判決之 對象，其既未受判決，對該部分判決自無上訴權。雖原判決 主文第6 項將系爭建物價額歸入杜祖誠應繼財產，用以計算 杜聰明遺產之分配（見原審判決書第40頁第9 點），然此既 係遺產分割訴訟所為判決，其效力並不及於非繼承人之上訴 人，縱其計算價額可能影響上訴人配偶杜祖誠關於遺產分割 之權益，然亦僅杜祖誠就此有上訴之權，非受判決之上訴人 應無從對此部分提起上訴。
五、綜上，上訴人未受敗訴判決並無上訴權，其所提上訴，於法 容有未合，應駁回其上訴。
六、末按上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力 。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。民事訴訟 法第461條定有明文。經查，原審判決於94年5月11日送達被 上訴人（見原審卷㈥第1590、1591頁），被上訴人係於上訴 期間屆滿後之96年1 月24日始對上訴人提起附帶上訴（見本 院重家上卷㈡第5至10頁），揆諸前揭說明，其不備上訴要 件而無從視為獨立之上訴，且本件上訴人之上訴因不合法而 經本院駁回業如前述，則被上訴人就上訴人所為附帶上訴（ 即聲明請求確認系爭建物為被上訴人與杜祖智、杜祖誠、杜 淑純公同共有，上訴人應將系爭建物所有權辦理移轉登記為 被上訴人及杜祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有部分），自應 失其效力，本院對之無須為任何裁判，併予敘明。七、據上論結，本件上訴人之上訴為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達
法 官 王本源
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
書記官 林桂玉