臺灣高等法院民事裁定 100年度重家上更㈠字第4號
附帶上訴人 杜林麗珠
訴訟代理人 蔡文彬律師
上 1 人
複代理人 尤柏燊律師
訴訟代理人 林明賢律師
附帶被上訴 杜祖信
人 杜祖健
共 同 徐揆智律師
訴訟代理人 林幸慧律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，附帶上訴人對於中華民國94
年4月29日臺灣臺北地方法院87年度家重訴字第7號第一審判決提
起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主 文
附帶上訴駁回。
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
理 由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。民事訴訟法 第460 條第1 項前段定有明文。是附帶上訴由被上訴人對上 訴人提起，乃因他造先經上訴而始附帶聲明，凡他造未經上 訴者，即不得對之提起附帶上訴（最高法院20年上字第1703 號判例意旨參照）。
二、附帶上訴人杜林麗珠（下稱附帶上訴人）不服原審判決，於 94年6 月22日提起附帶上訴（見本院重上卷㈠第60頁），惟 查：
㈠附帶被上訴人杜祖信、杜祖健（下稱附帶被上訴人）於原審 起訴，包括以附帶被上訴人以外杜聰明全體繼承人為被告之 分割遺產訴訟（如原判決所載附帶被上訴人於原審訴之聲明 一、二㈡、四㈡、五、六）；及確認非登記為杜聰明全體繼 承人公同共有之不動產、股份應為附帶被上訴人及原審共同 被告杜祖智、杜祖誠（於原審判決後本院更審前死亡，由其 繼承人杜宜蓁承受訴訟，下仍稱杜祖誠）、杜淑純公同共有 ，登記名義人應塗銷登記，並辦理登記為附帶被上訴人及杜 祖智、杜祖誠、杜淑純公同共有（如原判決所載附帶被上訴 人原審訴之聲明二㈠、三、四㈠）。前者為分割遺產訴訟， 係以杜聰明全體繼承人即附帶被上訴人、杜祖智、杜祖誠、 杜淑純為當事人之固有必要共同訴訟（形成之訴）；後者則 係附帶被上訴人以個別財產登記名義為被告所提普通共同訴 訟（確認、給付之訴）。
㈡原審判決後，僅杜祖誠、鄭寵兒（本院另以其上訴不合法裁 定駁回）於法定期間內之94年5 月23日對附帶被上訴人提起 上訴（見本院重家上卷㈠第49頁），其上訴效力僅及於分割 遺產訴訟之必要共同被告杜祖智、杜淑純，尚不及於包括附 帶上訴人在內之原審其他共同被告。又原審原告即附帶被上 訴人並未於法定期間內提起上訴，揆諸首揭說明，附帶上訴 人並非被上訴人，其於94年6月22日對未經上訴之他造提起 附帶上訴，於法顯有未合。又對於附帶上訴原不得提起附帶 上訴，是附帶被上訴人嗣後雖另於96年2月16日對附帶上訴 人提起附帶上訴（此一附帶上訴亦非合法，本院另以裁定駁 回），本件不合法之附帶上訴，並不因之補正或治癒。三、末查原審判決於94年5 月10日送達附帶上訴人（見原審卷㈥ 第1598、1599、1600、1602頁），附帶上訴人於94年6 月22 日聲明附帶上訴，已逾20日之上訴不變期間（民事訴訟法第 440 條參照），是附帶上訴人所為「附帶上訴聲明」，仍不 備上訴要件，亦無從視為獨立之上訴，併此敘明。四、據上論結，本件附帶上訴為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達
法 官 王本源
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
書記官 林桂玉