臺灣高等法院民事判決 100年度重家上更㈠字第4號
上訴人即附 杜宜蓁（即杜祖誠之承受訴訟人）
帶被上訴人
法定代理人 杜武哲
陳嘉惠
訴訟代理人 黃達元律師
視同上訴人 杜祖智
即附帶被上
訴人
訴訟代理人 蔡文彬律師
上 1 人 尤柏燊律師
複 代理人
訴訟代理人 林明賢律師
視同上訴人 杜淑純
即附帶被上
訴人
訴訟代理人 陳石山律師
趙君宜律師
被上訴人即 杜祖信
附帶上訴人 杜祖健
共 同 徐揆智律師
訴訟代理人 林幸慧律師
上列當事人間分割遺產等事件，上訴人及附帶上訴人對於中華民
國94年4月29日臺灣臺北地方法院87年度家重訴字第7號第一審判
決各自提起上訴及附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於103
年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠准予分割；㈡分割方法；及㈢確認彰化商業銀行股票現金股利、出售彰化商業銀行股票所得為兩造公同共有部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
兩造被繼承人杜聰明所遺如附表一、四、五所示不動產，應分割如各附表「分割方法」欄所示；杜宜蓁（於繼承杜祖誠遺產範圍內）、杜祖智、杜淑純應補償如附表七所示之「應受補償人」如同附表「相互找補金額」欄所示金額。
上開廢棄㈢部分，杜祖健、杜祖信在第一審之訴駁回。杜祖健、杜祖信其餘附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含附帶上訴）及發回前第三審訴訟費用由杜祖智負擔五十五分之十五，餘由杜宜蓁（於繼承杜祖誠遺產範圍內）、杜淑純、杜祖信、杜祖健各負擔五十五分之十。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按家事事件法於民國101 年1 月11日制定公布，並由司法院 以101 年2 月29日司法院院台廳少家二字第0000000000號令 發布自101 年6 月1 日施行。家事事件法第197 條第1 項規 定：「除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦 適用之」。本件遺產分割事件係於家事事件法施行前之87年 6 月1 日繫屬原法院，屬家事事件法第3 條第3 項第6 款規 定之丙類訴訟事件，揆諸前揭說明，本院應依家事事件法及 該法第51條規定準用民事訴訟法規定審理。
二、次按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為 訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同 起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年 度台上字第610 號裁判要旨參照）。又訴訟標的對於共同訴 訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益 於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不 生效力，亦為民事訴訟法第56條第1 款所明定。被上訴人即 附帶上訴人杜祖信、杜祖健（下合稱被上訴人，單指其中一 人則逕稱其姓名）於原審主張兩造為被繼承人杜聰明之全體 繼承人，依民法第1164條規定，以視同上訴人即附帶被上訴 人杜祖智、杜淑純（下逕稱其姓名）及原上訴人杜祖誠（於 原審判決後本院更審前死亡，由其繼承人杜宜蓁承受訴訟， 詳後述五，下仍稱杜祖誠，與杜淑純、杜祖智及被上訴人合 稱杜聰明全體繼承人）為對造，提起本件分割遺產之訴。原 法院判決後，雖僅杜祖誠於94年5 月23日合法提起上訴（見 本院重家上卷㈠第49頁），惟依前揭說明，分割遺產事件之 訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，是杜祖誠之上 訴行為，在客觀上係有利益於共同訴訟人，其效力自及於同 造當事人杜祖智、杜淑純，應併列杜祖智、杜淑純為視同上 訴人，然其上訴效力則不及於非遺產分割訴訟當事人之原審 共同被告鄭寵兒、杜林麗珠、杜武青、杜武亮、杜武祥（上 開被告於原審亦未受敗訴判決），杜武青、杜武亮、杜武祥 提出言詞辯論意旨狀並列為「視同上訴人」（見本院卷㈤第 135頁），尚有誤會。再杜祖智於94年6月22日贅行對未提起 上訴之被上訴人提起不合法之附帶上訴，且係於94年5月10 日收受原審判決（見原審卷㈥第1598至1600頁送達回證）後 ，逾20日上訴不變期間之94年6月22日始行提起（見本院重 上卷㈠第60、61頁），亦不備獨立上訴要件，惟杜祖智因杜 祖誠之上訴已生視同上訴之效果，爰不另駁回杜祖誠不合法 之附帶上訴。又杜祖誠上訴效力及於杜祖智、杜淑純既如前
述，則被上訴人另於本院更審前94年度重家上字第15號事件 言詞辯論終結前之96年2月16日，對杜祖誠、杜祖智、杜淑 純提起附帶上訴（見本院重家上卷㈡第69至77頁），按諸民 事訴訟法第460條第1項前段規定，當無不合。三、另原審判決後，雖經鄭寵兒、杜林麗珠依序提起上訴、附帶 上訴，被上訴人亦對鄭寵兒、杜林麗珠、杜武青、杜武亮、 杜武祥等5 人提起附帶上訴，復於本院更審程序另追加杜翡 玉、許芷瑜為被告。惟查：㈠鄭寵兒未受敗訴判決並無上訴 權，其上訴為不合法；㈡杜林麗珠對未曾上訴之被上訴人提 起附帶上訴；㈢被上訴人對未曾上訴之杜林麗珠、杜武青、 杜武祥、杜武亮提起附帶上訴；㈣被上訴人於家事訴訟事件 追加不得行同種訴訟程序之財產權訴訟，且係於第二審程序 追加非須合一確定之杜翡玉、許芷瑜為被告，其等上訴、附 帶上訴、追加之訴均於法未合，本院另以裁定駁回。又鄭寵 兒所提上訴既因不合法而被駁回，則被上訴人對鄭寵兒之附 帶上訴即失去效力（民事訴訟法第461 條前段參照），本院 無庸另為裁判。是前開經裁定駁回之上訴、附帶上訴、追加 之訴，及已失其效力之附帶上訴，均已非本院審理範圍，前 開當事人相關陳述、主張，於本判決均不贅述（並詳如附表 八）。
四、又按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為 分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割 之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別 財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之， 是以當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效 力應及於訴之全部。又分割共有物之訴，法院定分割方法， 本有自由裁量之權，不受當事人聲明或主張之拘束，如未採 原告所主張之分割方法，並非其訴為一部無理由，無庸為駁 回原告其餘之訴之判決（最高法院98年度台上字第2167號判 決意旨參照）。如前揭二所述，被上訴人係依民法第1164條 規定提起本件分割遺產訴訟，自應以其被繼承人杜聰明遺產 （或遺產之轉換、替代）為一體為分割，被上訴人雖於本院 ㈠「追加」備位聲明，以「對杜祖誠之7,203 萬1,342 元損 害賠償債權」為遺產分割標的（見本院卷㈤第107 頁）。㈡ 「變更」原審關於杜祖智應給付杜祖信、杜祖健各1,063 萬 1,895 元及法定遲延利息之備位聲明，改為以「對杜祖智之 5,856 萬9,698 元損害賠償債權」為遺產分割標的（見本院 卷㈤第105 頁反面）代之，然則被上訴人關於遺產範圍多、 寡之主張，無涉訴訟標的，僅為分割方法主張之異動，是被 上訴人實係撤回原審對杜祖智給付之訴之請求，另就分割方
法補充事實或法律上之陳述，應非訴之變更（民事訴訟法第 256 條參照）。
五、再杜祖誠提起上訴後，於97年12月21日死亡，其繼承人鄭寵 兒、杜武祥、杜武哲、杜翠玉、杜翡玉、許耕豪、許芷諭、 杜婉寧均拋棄繼承，僅上訴人即附帶被上訴人杜宜蓁（90年 12月25日生，下逕稱杜宜蓁）為限定繼承，有原法院98年度 繼字第229號、412號、586號函及98年度繼字第435號裁定可 稽（見本院重家上卷㈤第156至159頁），杜宜蓁未聲明承受 ，已由本院於更審前依職權於99年1月28日裁定命杜宜蓁為 杜祖誠之承受訴訟人（見本院重家上卷㈤第185、186頁）， 續行訴訟。
六、復按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟 程序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第 2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事 訴訟法第37條第1 項定有明文。又當事人如已就該訴訟有所 聲明或為陳述後，除有迴避之原因發生在後或知悉在後者外 ，不得再以法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認 其執行職務有偏頗之虞聲請法官迴避。此觀同法第33條第2 項規定自明。本件已於103 年12月3 日終結言詞辯論程序， 並定期104 年1 月14日宣判，鄭寵兒已就訴訟有所聲明或陳 述，乃竟於辯論終結近月後之103 年12月29日，始以本院法 官執行職務有偏頗之虞行聲請迴避（見本院卷㈥第41頁）， 除其聲請已違背民事訴訟法第33條第2 項規定外，其延滯訴 訟之意圖亦屬明顯，且如前揭三所述，鄭寵兒已非本件受判 決之人，揆諸首揭規定，本件應無須停止訴訟程序，併此敘 明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：杜聰明為伊等與杜淑純、杜祖智、杜祖 誠之父，其曾於56年3 月10日書立自書遺囑（下稱系爭自書 遺囑），記載如「財產目錄表」（下稱遺囑財產目錄表）所 示之財產，各繼承人應繼分應按長子杜祖智1 份半，其餘子 女各1 份之比例（下稱遺囑分配比例）分配。伊等與杜淑純 、杜祖智、杜祖誠及杜祖智配偶杜林麗珠等6 人，並於同日 在杜聰明及其配偶杜林雙隨見證下，簽訂合約書（下稱系爭 合約書），約明如第一表（下稱合約第一表）所示財產係杜 聰明所傳下，雖便宜上登記為立合約人等各人名義，但將來 繼承時均應與立合約時登記為杜聰明名義之第二表即遺囑財 產目錄表合併計算為遺產總額，立合約人絕對服從系爭自書 遺囑辦理，合約第一表財產各繼承人間仍依遺囑分配比例予 以分配。杜聰明已於75年8月25日死亡，其繼承人即為伊等
與杜淑純、杜祖智、杜祖誠。因杜聰明死亡時，遺有如附表 一、三、四、五、六所示遺產（公同共有人於訴訟繫屬期間 已自行處分分配部分不予贅述），兩造無法達成分割協議， 為此訴請確認如附表三編號9、編號11登記為杜祖智所有之 不動產，及如附表三編號1、編號13登記為杜淑純所有之不 動產，暨如附表六所示杜祖智、杜祖誠名義之彰化商業銀行 （下稱彰銀）股票、股利及股票變價所得為兩造公同共有， 並依民法第1164條規定訴請分割杜聰明所遺財產等語（前揭 壹、三及附表八所載另以裁定駁回部分及失去效力之附帶上 訴部分已非本院審理範圍，於此不贅）。
二、杜祖智辯以：合約第一表之財產，係杜聰明生前贈與，與登 記名義人間並非信託或借名登記關係，否則杜聰明逕於系爭 自書遺囑中表明即可，應無須由子女另立系爭合約書，並於 系爭合約書中載明「計算為遺產總額」等字。又合約第一表 財產，既經杜聰明生前處分，又僅納入遺產總額計算，自屬 各受讓人所有，則伊就如附表二所示、屬合約第一表財產之 不動產所為移轉行為，即非無權處分，伊對被上訴人自無債 務不履行、不當得利或侵權行為返還責任，僅需將「繼承時 」即杜聰明死亡時合約第一表財產之價值計入遺產總額。至 附表二、三建物部分，係以提供土地與建商合建而換得，其 應算入遺產總額之性質不變，故建物應計入遺產總額，並按 遺囑分配比例為分配。縱認合約第一表之財產係杜聰明信託 或借名而登記為伊所有，附表二、三之借名登記土地、建物 均應回復為兩造公同共有，則建議應就土地、建物合併變價 分割，以收房地合併處分之利，並應將變價所得依遺囑分配 比例為分配。另彰銀股票部分亦屬應算入遺產總額之生前贈 與，伊曾於76年2 月9 日請鄭寵兒將彰銀股份提出核算，結 果係伊名義1 萬20股，杜祖誠名義17萬4,360 股，應按75年 2 月25日收盤價每股51元算入遺產總額。若不採75年2 月25 日算入遺產總額見解，因伊曾出售彰銀股份9 萬3,000 股， 僅餘5 萬7,682 股屬合約第一表之財產，應以此為計算基準 ，並應按遺囑分配比例分配等語。
三、杜宜蓁則以：附表一、四、五所示不動產，伊不同意變價分 割，希望能分割為兩造分別共有，其餘合約第一表之財產部 分，應合併計算價額分配，以符系爭合約書意旨。杜聰明將 附表三所示建物登記為杜祖誠所有，可見並無分配被上訴人 之意，被上訴人應舉證說明何以非屬遺囑財產目錄表或系爭 合約書之附表三建物應列入杜聰明遺產。又系爭合約書係由 繼承人全體簽署，僅賦予繼承人對合約第一表財產有「合併 計算為遺產總額」之債權請求權，自無將其納為原物分配之
理，被上訴人請求確認合約第一表財產為公同共有或移轉為 公同共有，均無理由。杜聰明與建商合建當時，於建物之登 記已有分配之意。因杜聰明已為其他子女償債、置產，且其 他子女長期旅居國外，僅杜祖誠一人長期照料杜聰明，如附 表三編號9所示212地號土地上原存有杜祖誠所有之房屋因合 建遭拆除，杜聰明因而將合建取得之建物多數贈與杜祖誠。 又遺囑人杜聰明書立系爭自書遺囑後，將合建分得之建物決 定贈與杜祖誠，如與遺囑有牴觸者，依民法第1221條規定， 該牴觸部分視為撤回，故如附表三所示建物即應歸分得名義 人所有。況系爭合約書書立之時迄如附表三所示建物興建已 逾10餘年，倘杜聰明認附表三建物應屬遺產而未將之補記於 遺囑財產目錄表，亦與常情有違。又杜祖誠受杜聰明移轉之 彰銀股票僅有200股，系爭合約書所載300股應屬誤載。至於 股票遺產價額之計算，應以同額股票於繼承開始時之價額計 算，杜祖智已處分之彰銀股票，不應以其處分所得列計等語 置辯。
四、杜淑純另以：伊同意被上訴人全部之主張，並就被上訴人所 為附帶上訴、追加之訴為認諾等語（依民事訴訟法第56條第 1 款此一不利益行為對全體不生效力）。
五、兩造聲明及原審判決（並詳如附表八所示）： ㈠兩造於原審聲明：
被上訴人於原審起訴聲明：
⒈被繼承人杜聰明所遺有如附表一所示之不動產，應予分割。 ⒉
⑴先位聲明：
杜祖智與杜武亮、杜林麗珠、杜武青、杜武祥間如附表二所 示不動產移轉登記應予塗銷。
⑵備位聲明
杜祖智應給付杜祖信、杜祖健各1,063 萬1,895 元，並自94 年3 月23日起至清償日止，按年息5%計付利息。 ⒊
⑴確認如附表三所示之不動產為兩造公同共有。 ⑵如附表三所示之各該不動產登記名義人應將各該不動產辦 理登記為兩造公同共有後，辦理分割。
⒋
⑴確認下列彰銀股票、股利及變賣股票所得為兩造公同共有 。
①杜祖誠名義之171 萬5,498 股，股利846萬312元 ②杜祖智名義之10萬2,322股，股利37萬947元 ③杜祖智變賣股票所得5,009萬500元添
⑵各該股票登記名義人應將各該股票登記為兩造公同共有後 ，將上開股票、股利及變賣股票所得應予分割。 ⒌兩造公同共有如附表四所示之不動產，應予分割，每人應有 部分為5 分之1 。
⒍兩造公同共有如附表五所示之不動產，應予分割。 ㈡原審判決：
⒈如附表一所示之不動產准予分割、變賣，所得價金按遺囑分 配比例分配之。
⒉確認杜祖誠所受領彰銀股票分配現金股利812 萬3,724 元為 兩造公同共有。
⒊杜祖誠所有之彰銀股票163 萬7,674 股之變賣所得價金按兩 造每人各5 分之1 比例分配之。
⒋確認杜祖智所受領彰銀股票分配現金股利35萬884 元，及出 售彰銀股票所得878 萬6,847 元為兩造共同共有。 ⒌杜祖智所有之彰銀股票5 萬7,682 股之變賣所得價金按兩造 每人各5 分之1 比例分配之。
⒍如附表三所示之不動產、杜祖誠及杜祖智所受領之彰銀股票 所分配之現金股利，與出售彰銀股票所得，杜祖信、杜祖健 、杜淑純依序可受分配1 億2,078 萬2,986 元、1 億2,078 萬2,986 元、4,082 萬2,819 元；杜祖誠就其他遺產分配所 得尚應扣除1 億3,730 萬431 元；杜祖智（原判決誤植為非 繼承人之杜武青）就其他遺產所得之部分尚應扣除2,570 萬 元7,003 元。
⒎如附表四編號⒊所示之土地准予分割、變賣，所得價金按兩 造每人各5 分之1 比例分配之。
⒏如附表五編號至所示之土地准予分割、變賣，所得價金 按如遺囑分配比例分配之。
⒐被上訴人其餘之訴駁回。
（上開論述均不包括兩造依公同共有關係自行處分部分） ㈢本院更審前94年度重家上字第15號判決廢棄原判決，另就杜 聰明遺產諭知分割方法，經杜祖智提起上訴（效力及於杜宜 蓁、杜淑純），最高法院以100 年度台上字第1211號判決全 部廢棄，發回本院審理。
㈣兩造於本院之聲明：
⒈杜祖誠不服，提起上訴，其上訴聲明為（見本院卷㈤第125 至184 頁）：
⑴原判決不利杜祖誠部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 （另如壹、三㈠及附表八所載，鄭寵兒共同上訴部分為不合法 ，本院另以裁定駁回）
⒉杜祖智因杜祖誠就遺產分割訴訟上訴而發生視同上訴之效力 （其就非屬遺產分割訴訟部分之聲明應解為上訴聲明之擴張 ），其上訴聲明為（見本院卷㈤第135頁）： ⑴原判決不利杜祖智部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 （另如壹、三㈡所述，杜林麗珠共同提起附帶上訴部分為不合 法，本院另以裁定駁回）
⒊被上訴人對杜祖誠、杜祖智之上訴為答辯聲明：上訴駁回。 被上訴人另為附帶上訴，附帶上訴訴聲明為（見本院卷㈤第 104 、105 頁）：
⑴原判決關於駁回被上訴人①請求杜祖智賠償杜祖健、杜祖信 各1, 063萬1,895 元本息（即駁回被上訴人起訴聲明第2 項 備位聲明部分）；②請求確認如附表三登記為杜淑純所有之 不動產，登記為杜翡玉、許芷瑜所有之不動產（原登記為杜 祖誠所有），及登記為杜祖智所有之不動產為兩造公同共有 ；③請求杜淑純、杜祖智應將如表三所示不動產登記為其等 所有部分；杜宜蓁將附表三現登記杜翡玉、許芷瑜所有部分 ，辦理登記為兩造公同共有部分廢棄（即駁回被上訴人起訴 聲明第3 項部分）。
⑵上開廢棄部分：
①聲明（如壹、四所述應僅屬分割方法主張變更）： 對杜祖智之5,856 萬9,698 元損害賠償債權准予按遺囑分配 比例分割。
②請求確認如附表三登記杜淑純、杜翡玉、許芷瑜、杜祖智所 有之不動產為兩造公同共有。
③請求杜淑純、杜祖智應將如附表三所示不動產登記為其等所 有部分，杜宜蓁將附表三現登記杜翡玉、許芷瑜所有部分， 辦理登記為兩造公同共有後，辦理分割。
⒋被上訴人另為追加之訴，其追加聲明（應僅為分割方法之主 張）為：
對杜祖誠之7,203 萬1,342 元損害賠償債權准予按遺囑分配 比例分割。
杜祖智、杜宜臻就被上訴人之附帶上訴及追加之訴為答辯聲 明：附帶上訴及追加之訴均駁回。
⒌應併予敘明部分（並詳如附表八）：
如前揭壹、三、㈢所述，被上訴人附帶上訴先位聲明請求杜 林麗珠、杜武祥、杜武青、杜武亮塗銷如附表二所示不動產 移轉登記；以登記名義人杜林麗珠、杜武祥、杜武青、杜武 亮、鄭寵兒為被告，請求確認如附表三所示登記上開原審被 告名下之不動產為兩造公同共有，並請求杜林麗珠、杜武祥
、杜武青、杜武亮、鄭寵兒應將如附表三登記其等名下之不 動產辦理登記為兩造公同共有部分，因被上訴人未於法定期 間上訴，其等所為附帶上訴亦非合法，本院另以裁定駁回（ 應屬已確定部分）。又被上訴人就杜祖誠名義彰銀股票171 萬5,498 股、逾812 萬3,724 元股利部分（原請求確認金額 為846 萬312 元）訴請確認為兩造公同共有；就杜祖智名義 之彰銀股票10萬2,322 股、逾35萬884 元之股利（原請求確 認金額為37萬947 元）、逾878 萬6,847 元之變賣彰銀股票 所得（原請求確認金額為5,009 萬500 元），訴請確認為兩 造公同共有部分，經原審判決駁回後，未經被上訴人上訴， 亦已告確定。
六、兩造不爭執之事實：
㈠杜聰明為兩造被繼承人，其配偶為杜林雙隨，自長至幼依序 育有杜淑純（長女）、杜祖智（長男）、杜祖誠（次男）、 杜祖健（三男）、杜祖信（四男）等5 人，杜林麗珠為杜祖 智配偶，鄭寵兒為杜祖誠配偶，杜翡玉則為杜祖誠之女（見 原審卷㈤第1026至1033頁戶籍謄本）。 ㈡53年11月6 日杜聰明各移轉彰銀股票200 股予杜祖智、杜祖 誠（見原審卷㈢第597 、637頁股東名簿資料）。 ㈢54年6月9日杜祖誠、杜林麗珠依序以買賣為原因，登記為後 附合約第一表編號2、3土地所有權人（權利範圍全部），原 因發生日期均為53年12月14日（見本院卷㈢第142、144頁土 地登記謄本）；54年8月10日杜淑純登記為合約第一表編號1 土地（下稱327地號土地）所有權人（見本院卷㈤第61頁土 地登記謄本）。
㈣56年3 月10日杜聰明書立系爭自書遺囑，杜淑純、杜祖智、 杜祖誠與被上訴人並在杜聰明、杜林雙隨見證下，於同日簽 定系爭合約書（見原審卷㈠第8 、9 頁系爭自書遺囑，第35 至38頁系爭合約書）。兩造均不爭執系爭合約書之效力，並 同意受系爭合約書拘束（見本院卷㈤第21頁）。 ㈤57年4 月4 日杜林雙隨死亡（見原審卷㈤第1026頁杜林雙隨 除戶戶籍謄本）。
㈥68年8 月25日杜祖誠、杜林麗珠以買賣為原因，依序移轉合 約第一表編號2 、3 土地所有權應有部分121 分之100 （餘 121 分之21）、21分之10（餘121 分之11）予訴外人和韋企 業股份有限公司（見本院卷㈢第146 頁、148 頁土地登記謄 本）；70年9 月16日杜淑純以買賣為原因，移轉合約第一表 編號1 即327 地號土地所有權權利範圍2 分之1 予訴外人簡 陳秋月（見本院卷㈤第63頁土地登記謄本）。 ㈦71年4 月23日杜祖誠以「第一次登記」為原因，登記為附表
三編號11、15、16建物所有權人，同日杜祖智、杜淑純以相 同登記原因，登記為附表三編號12、13建物所有權人；鄭寵 兒則於74年11月13日以買賣為原因，登記為附表三編號14建 物所有權人（見原審卷㈠第50至56頁建物登記謄本）。 ㈧75年2 月25日杜聰明死亡（見原審卷㈤第1026頁除戶戶籍謄 本），繼承人為杜淑純、杜祖智、杜祖誠及被上訴人（見原 審卷㈤第1028至1033頁戶籍謄本）。
㈨上開事實，為兩造所未為爭執，並有兩造不爭執形式真正之 相關書證在卷可憑（相關書證名稱、頁數均見前揭㈠至㈧括 弧內附註），自堪信為真實。
七、按繼承人得隨時請求分割遺產。被繼承人之遺囑，定有分割 遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。民法第1164條、 第1165條分別定有明文。本件兩造為杜聰明之全體繼承人， 杜聰明已於75年2 月25日死亡，並立有遺囑，兩造並就部分 遺產之分割立有系爭合約書，業經本院認定如六所述，是被 上訴人訴請依遺囑、兩造系爭合約書約定及法定應繼分分割 杜聰明遺產，應屬有據。
八、茲就杜聰明遺產應如何分割，分述如下：
㈠如附表一、四、五所示不動產：
⒈按在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定， 繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割 」，依同法第829 條及第831 條第1 項規定觀之，自應解為 含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸 於消滅而成為分別共有（93年度台上字第2609號裁判意旨參 照）。分別共有之應有部分，乃就一所有權為量之分割，並 依該量上劃分之一定分數比率，分歸於各共有人抽象享有之 狀態。繼承人將遺產之公同共有關係終止，變更為分別共有 關係，性質上自屬分割遺產方法之一（最高法院95年度台上 字第2458號裁判意旨參照）。
⒉經查，如附表一、五所示不動產，係遺囑財產目錄表所列遺 產，應按系爭遺囑分配比例分配；如附表四所示不動產係系 爭自書遺囑及系爭合約書以外之財產，應按應繼分即兩造每 人各5 分之1 比例分配，為兩造所不爭執，兩造並同意繼續 維持共有（見本院卷㈤第19頁反面、第20頁反面至第21頁） ，自應基於當事人合意，按附表一、四、五「分割方法」欄 所示分割為分別共有。
㈡合約第一表所示財產部分：
⒈按最高法院46年台上字第1068號判例固曾揭示：「上訴人與 被上訴人均為某甲之養子，於養父母健在時預立分管合約為 財產之瓜分，載明該約俟父百年後始生效力，固堪認係以某
甲死亡之日為契約發生效力之始期之法律行為，然兩造對於 其父之財產不待其父自行贈與，或於壽終後再行協議分析， 乃急不暇擇，於父生前預行訂約剝奪母之應繼分，此項矇父 欺母而訂立之契約，衡諸我國崇尚孝悌之善良風俗，既屬有 違，依民法第72條，該契約即在無效之列」。然本件系爭合 約書係由被繼承人杜聰明擬稿，分別持交全體繼承人及杜林 麗珠共同簽署，並由杜聰明、杜林雙隨見證，持交杜聰明全 體繼承人及杜林麗珠簽署，為兩造所不爭執（見本院卷㈤第 21頁、第207 頁反面），且系爭合約書之內容，係約明立合 約人應遵守系爭自書遺囑，及合約第一表財產將來於繼承開 始時，應與登記杜聰明所有之財產合併計算為遺產總額，意 在明確登記名義人與他繼承人間之權利義務關係；復約明杜 聰明若早於杜林雙隨死亡時，第一表財產孳息應歸杜林雙隨 取得，與前揭判例意旨所揭剝奪母之應繼分、矇父欺母情形 迥然有別。又如前揭六、㈣所述，兩造於繼承開始後，復不 爭執系爭合約書之效力，並同意受系爭合約書拘束，自應認 系爭合約書約定與公序良俗尚屬無違，而無前揭判例之適用 ，兩造分割杜聰明遺產時應受拘束而為分割之準據。 ⒉系爭合約書真意之解釋：
⑴按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而 真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標 準，不能拘泥文字致失真意；解釋私人之契約應通觀全文， 並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院 39年台上字第1053號、18年上字第1727號判例意旨參照）。 ⑵經查，系爭合約書係以杜聰明全體繼承人及杜林麗珠名義共 同簽立，第1 條載明：「第壹表財產乃杜聰明所傳下，雖便 宜上現登記為立合約人等個人名義，但將來繼承時均應與現 登記為杜聰明名義第貳表財產合併計算為遺產總額」等字（ 見原審卷㈠第35頁）。而如前揭六、㈣所述，系爭合約書與 系爭自書遺囑係於56年3 月10日同日所製作，杜聰明以自己 名義書立自書遺囑，就「本人所有左列財產」為繼承開始後 之分配（見原審卷㈠第8 頁）；另撰擬系爭合約書，就「杜 聰明所傳下」之財產，徵得子女全體及長媳杜林麗珠之同意 ，以子女全體及杜林麗珠之名義共同簽立，並由其與杜林雙 隨見證（見原審卷㈠第35至38頁），顯見杜聰明係基於一定 之法律上考量，有意就系爭遺囑財產與合約第一表財產為不 同處理。
⑶徵諸杜聰明上開安排，可知杜聰明主觀上係認知56年3 月10 日書立遺囑當時，仍屬其所有之財產僅為遺囑財產目錄表上 所列載者，並不包括合約第一表所列財產，因之未於系爭自
書遺囑中逕以單獨行為定其分配方法。又合約第一表所列財 產既由杜聰明「傳下」，已非杜聰明得單獨決定其分配及處 分，杜聰明乃立於權利人以外之地位，協調杜林雙隨以外全 體繼承人合意「將來繼承時」，與系爭自書遺囑財產「合併 計算為遺產總額」。據此而論，合約第一表財產登記名義人 並不對杜聰明負有義務，是系爭合約書字面雖謂「便宜上現 登記為立合約人等個人名義」，然實則登記名義人與杜聰明 間並未存有信託或借名登記關係，是杜祖智關於合約第一表 之財產，係屬杜聰明生前贈與之主張，應屬可採，此觀杜淑 純於本院陳稱：伊因住在美國，印章跟權狀是伊自己保管， 帶來帶去，合建的時候也都是伊蓋章的（見本院卷㈢第116 頁）；杜宜蓁則主張杜祖誠亦參與合建條件之決定（見本院 卷㈢第115 頁反面）各等語，益證登記名義人確有實質處分 權。系爭合約書之性質，應如前揭46年台上字第1068號判例 所稱，乃杜聰明子女間以杜聰明死亡之日為系爭合約書發生 效力始期之法律行為，杜聰明全體繼承人就杜聰明所贈與、 登記名義人已取得所有權之財產，預為一類似「歸扣」（民 法第1173條）計算之協議，登記名義人同意繼承開始時，已 受贈之財產不論取得原因是否為結婚、分居或營業，均同意 合約第一表之財產價額應加入繼承開始時杜聰明所有之財產 中計算。然系爭合約書係基於全體繼承人合意所為，究非法 定之歸扣關係，全體繼承人間既無受贈繼承人超過部分價額 無須返還之合意，應認基於系爭合約書之合意，登記名義人 取得不動產價值有超過遺囑分配比例應受分配價額時，仍有 補償他繼承人之義務。
⒊合約第一表財產嗣後之處分，不影響系爭合約書原約定之效 力：
⑴按解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同 意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為 準（最高法院49年台上字第303 號判例意旨參照）。 ⑵杜聰明全體繼承人與杜林麗珠於56年3 月10日簽立系爭合約 書後，杜林雙隨旋於翌年4 月4 日死亡（見前揭六、㈤）， 對杜聰明之繼承開始時杜林雙隨早已不在人世，是系爭自書 遺囑所載財產、系爭合約書所約定財產孳息應歸杜林雙隨， 杜林雙隨在世期間不得分割、處分財產之情形已確定不發生 。
⑶如前揭六、㈥所述，75年2 月25日繼承開始前，合約第一表 財產登記名義人雖陸續處分合約第一表編號1 、2 、3 之財 產，以之與建商合建，並因而取得前揭六、㈦建物之所有權 。惟依系爭合約書之約定，杜聰明全體繼承人既已合意以立
約時登記各立合約人名義之財產，於繼承時計入杜聰明遺產 總額，於立合約後，復未經全體同意變更立約內容，揆諸前 揭判例意旨，自仍應以杜聰明全體繼承人56年3 月10日簽立 系爭合約書之真意為準。
⑷雖杜祖智主張：附表二、三建物部分，係以提供土地與建商 合建而換得，故建物應計入遺產總額；杜宜蓁主張：合約第 一表財產於繼承開始時已不存在或減少者，不存在或減少者 非屬遺產範圍，應無擴張遺產範圍；又依民法第1221條規定 ，杜聰明分配合建房屋之行為，可解為係遺囑之撤回云云。 惟查：
①承前所述，合約第一表財產登記名義人與杜聰明間並未存有 信託或借名契約關係，合約第一表財產登記名義人已終局取 登記名義之財產，僅於繼承開始時，就已取得之財產應對他 繼承人負有類似扣還之義務，是登記名義人如前揭六、㈥所 述之處分行為，應係所有權人（登記名義人）本於己意所為 ，其換價所得應不影響已依系爭合約書確定之遺產計算方式 。雖兩造均稱合建契約係由杜聰明、杜祖誠洽談（見本院卷 ㈢第114頁反面至第115頁），然此僅得解為部分登記名義人 或因長期未居國內，且基於對父親杜聰明之尊重，乃將登記 其所有之不動產所有權狀、印章交付杜聰明，委任、授權杜
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