臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 朱鳳楚
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
李典穎律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院10
3年度侵訴字第45號，中華民國103年10月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15395號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參 照）。
二、被告上訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）對原 審所認定之犯罪事實均坦承不諱，且因一時失慮觸犯刑章， 現後悔不已，且因無管道與被害人聯繫，致無法達成和解，
若本院得以促成，被告願積極與被害人磋商和解，以彌補其 損害。又被告家中有年老重病之母親、年幼子女，經濟上並 完全仰賴被告1人負擔，如被告入監服刑，家中生活將陷入 困境，懇請法外開恩，給予緩刑，以啟自新云云。三、經查：被告甲○○於原審訊問時就其於民國101年8月初某日 上午11時許，在桃園縣桃園市○○路00號9樓「○○賓館」 內與代號0000-000000之女子（86年1月生，真實姓名年籍詳 卷，下稱Ａ女）發生性交並以跳蛋猥褻Ａ女陰部之事實坦承 不諱（見原審卷第28頁反面至第29頁、第40頁反面、第59至 60 頁），並有證人即被害人Ａ女於偵查中之證述、國立臺 灣大學醫學院附設醫院雲林分院102年10月9日台大雲分資字 第0000000000號函、法務部調查局DNA鑑識實驗室103年1月9 日調科肆字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警 察局103年6月30日刑生字第0000000000號鑑定書、內政部警 政署刑事警察局102年1月7日刑醫字第0000000000號鑑定書 、被告使用之行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單 、桃園縣政府警察局桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場 照片5張、桃園縣政府警察局桃園分局102年11月20日桃警分 刑字第0000000000號函（住宿登記資料）等各1份附卷可稽 （見第2032號他卷第11至13頁；偵卷第14、15、17至19、35 至48、53、72至74頁；原審卷第50至51頁；第175號他卷第8 頁），足認被告確有上開時、地與未滿16歲之Ａ女為性交之 犯行。又證人Ａ女於偵查中證稱：被告在電話中有問伊的年 紀，伊回答15歲，被告說伊這麼小等語（見第2032號他卷第 11頁；偵卷第53頁），且被告於原審審理中供稱：伊有懷疑 Ａ女可能不滿16歲；伊自己也有女兒是89年次的等語（見原 審卷第59頁），則被告女兒為89年次，與Ａ女相差僅約3歲 ，被告與Ａ女互動中，自可從Ａ女之舉止進而推知Ａ女之實 際年齡，是Ａ女於案發時為未滿16歲之人，為被告明知且可 得而知，故被告有基於對未滿16歲之女子為性交之直接故意 甚明。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。原 審審酌被告明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之少女，身、心尚 在發育中，對於性智識及自主能力均未臻成熟，並自承育有 1女，為89年次，年紀與Ａ女相差僅約3歲，竟不知疼惜保護 少女而仍接續與年幼之Ａ女為性交行為2次並不加任何避孕 等基本保護措施而導致Ａ女懷孕、墮胎，影響Ａ女身、心之 正常發展，所為實屬不該，且犯後幾度飾詞卸責，迄至原審 訊問時因已得見其為Ａ女所墮胎兒之生父之證據，始坦承與 Ａ女發生性交行為，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活 狀況、智識程度、犯罪所生危害及素行等一切情狀，量處有
期徒刑10月。並說明被告為上開犯行時所使用之跳蛋，因未 扣案且無證據證明客觀上現仍存在未滅失，爰不予宣告沒收 。核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。被告上訴意旨雖 指因無從與被害人聯繫而達成和解，且家中經濟狀況不佳， 懇請給予緩刑云云。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎 勵自新，法院本有自由裁量之職權，非當事人所得任意指摘 （最高法院72年度台上字第3647號判例、84年度台上字第21 81號判決要旨參照）。況被害人Ａ女及其母親Ｂ女於原審10 3年3月25日訊問時，分別表明「看母親意思」、「不願意和 解。希望依法判決。」等語，且原審於103年7月7日電詢雲 林縣政府社會處志工：「被害人Ａ女及其代理人是否有和解 意願？」，乃回覆：「經詢問Ａ女之母，其表示沒有意願與 被告和解，不想再面對這件事了。」等語，此有訊問筆錄、 臺灣桃園地方法院辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可參（ 見審侵訴卷第17頁；原審卷第43頁），顯見被害人及其法定 代理人無與被告和解之意願甚明。至被告上訴意旨所述家庭 狀況，及願與被害人和解，求予緩刑云云，均非依據卷內訴 訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以 影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由， 與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。 揆諸上開說明，被告之上訴意旨應認違背刑事訴訟法第361 條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367 條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于耀文
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。