臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3302號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張景昇
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院103年度訴字第401號，中華民國103年11月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第633號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張景昇前於民國92年間，因施用毒品案 件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向， 由檢察官為不起訴處分確定，於該程序執行完畢後，5年內 因再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，又另基於施用 第一級毒品之犯意，於103年1月3日上午9時50分臺灣臺北地 方法院檢察署觀護人室採尿回溯24小時內某時，在臺灣地區 某不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次；因認 被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪嫌。
二、訊據被告堅詞否認有檢察官所指之施用第一級毒品犯行，辯 稱：伊當時有服用咳嗽藥水，因該藥品含有鴉片成分，才會 導致尿液經檢驗呈嗎啡陽性反應等語。
三、檢察官認為被告涉有施用第一級毒品罪嫌，係以：被告之供 述，詮昕科技股份有限公司103年1月23日濫用藥物尿液檢驗 報告（尿液檢體編號：000000000號）、臺灣臺北地方法院 檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及程序 確認單等，為主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有 利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審 法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最 高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3
105號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。五、經查：
㈠被告為列管之毒品調驗人口，於前揭時間經通知接受採集 尿液後，送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步 篩檢，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈可待因陽性 反應（475ng/ml）、嗎啡陽性反應（1133ng/ml ）等情， 為被告所是認，並有臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯 受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公 司103 年1 月23日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號 ：000000000號）等附卷可稽（見偵查卷第2至5頁），此 部分事實，可以認定。
㈡就上開尿液檢驗結果，呈可待因及嗎啡之陽性反應，被告 就此辯稱當時是服用母親提供含鴉片成分之咳嗽藥水等語 ，並提出晟德甘草止咳水為據（見原審卷第43-1頁）。而 依卷附尿液檢體監管紀錄表，被告確實在「受檢驗者服用 藥物情形」欄位勾選「有」，並在「其他特別事項」欄位 填寫有服用感冒藥之註記。佐以證人即被告母親廖玉華於 原審審理時所述：伊與被告同住，在103年1月2日有拿感 冒藥與消炎止痛藥給被告吃，大概是在晚上6、7點、7、8 點，他做事回來說痛還有咳嗽，伊這裡還有從診所帶回來 的藥，就拿自己的藥給他吃，伊是去南勢角的陳建良診所 看病，給被告吃的是藥包和藥水，藥水是咳嗽的，藥包是 治療感冒與鼻塞的，當天有看到被告服用給他吃的藥水及 藥包，他都在家裡吃等語（見原審卷第75至76頁），而廖 玉華確於102年12月31日因頭暈、鼻塞、流鼻涕、喉嚨痛 、咳嗽、有痰等症狀至陳建良耳鼻喉科診所就醫，並經該 診所開立「晟德甘草止咳水」1瓶等情，有該診所103年9 月3日耳鼻喉103字010號函暨病歷記錄在卷足憑（見原審 卷第47、49至50頁）。則被告辯稱在本件採集尿液當時有 因疾病需求而服用上開咳嗽藥水等語，並非全無可信之處 。
㈢經原審將被告前揭尿液檢驗報告及晟德甘草止咳水、西藥 、醫療器材、化妝品許可證查詢資料，函詢法務部法醫研 究所服用該藥物是否導致上開尿液檢驗結果呈鴉片類陽性 反應乙節，結果為：「查來文所附詮昕科技股份有限公司 之濫用藥物尿液檢驗報告影本可知，被告尿中檢出可待因 47 5ng/ml、嗎啡1133ng/ml，檢驗報告呈可待因及嗎啡陽 性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或 海洛因毒品所致。經檢視來文所詢藥品「晟德甘草止咳水 」含有阿片酊（Opium Tincture），阿片酊中含嗎啡及可
待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽 性反應，若被告確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之 鴉片類陽性反應可視為醫療用藥所致。」，有法務部法醫 研究所103年9月22日法醫毒字第00000000000號函可按（ 見原審卷第54頁）。綜此，被告前揭尿液檢驗結果雖呈嗎 啡及可待因陽性反應，惟此既不能排除係因服用上開藥品 所致之可能，則自難憑此即遽認被告必有施用第一級毒品 海洛因之行為。
㈣檢察官以行政院衛生署管制藥品管理局（改制後為行政院 衛生福利部食品藥物管理署）93年8月10日管檢字第00000 00000號函示：施用含鴉片之藥品後，其尿液可能檢出嗎 啡及可待因，惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、 飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因 素有關，依個案而異，有可能僅檢出嗎啡而無可待因（低 於行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗作業準則所定之闕值或 低於最低可定量濃度）之情形，但該情形下，嗎啡之濃度 應不致很高等語。以及法務部法醫研究所93年10月13日法 醫毒字第0000000000號函示：非法施用海洛因毒品，在尿 液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可 待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、 游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝 速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠 大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所基於上揭之理論 提出：『尿液中總可待因（游離態+結合態）含量大於300 ng/ml，且嗎啡與可待因含量比小於二比一時，判定為使 用可待因出』。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研 判之依據。經查國內常用鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或 溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或 可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分， 此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對 含量上有所差異，可作為研判之參考等語。認為被告若是 服用藥物，尿液嗎啡不可能檢出高達1133 ng/ml的數值， 此與前揭行政院衛生福利部食品藥物管理署的函釋不符， 且被告驗尿報告中嗎啡與可待因含量之比例為2.39，依前 揭法務部法醫研究所函釋，可得知被告並非服用含有嗎啡 或可待因成分之藥物。惟晟德甘草止咳藥水內有Opium Ti ncture成含有嗎啡及可待因，依據Liu研究，4位受試者服 用晟德甘草止咳水，最高單次服用20毫升藥水或連續2天 每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/m l（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎
啡濃度不致超過4000ng/ml，而施用海洛因者，尿液中嗎 啡濃度則為可待因之3倍以上，故施用晟德甘草止咳水藥 品期間內，採集尿液檢體檢驗，有可能如來函所附檢驗報 告結果，可待因、嗎啡尿液濃度值為941、238 1ng/ml， 有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第000 0000000號函可按（見原審卷第87頁）。而被告該次檢驗 之嗎啡濃度值為1133ng/ml，可待因濃度值為475ng/ml， 嗎啡的濃度值為可待因濃度值3倍以下，此等數值與比例 均在上開函示所載服用複方甘草合劑正常治療劑量分析顯 示之合理範圍內。至於檢察官上開所引法務部法醫研究所 函釋「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300 ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為 使用可待因」之研判標準，該函示即已載明：僅適用於一 般單純施用海洛因或服用可待因藥品等語（見原審卷第84 頁），然本件晟德甘草止咳水含Opium Tincture（阿片酊 ）成分，顯非單純只有可待因成分，是該等研判標準自不 能在本件中據以比附援引。綜此，檢察官以前揭理由排除 被告是服用感冒藥品之可能乙節，顯乏所據。
六、綜上所述，檢察官所提之證據及指出之證明方法，尚不能達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指之施 用第一級毒品海洛因犯罪行為，按上說明，原審為被告無罪 諭知，並無違誤。檢察官仍執上開函示意旨，指摘被告尿液 的檢驗結果不可能是服用藥物所致云云，並不足取，已列舉 理由說明如前。檢察官另以被告於原審審理時所述的服用藥 物情形，不可能在尿液中檢出嗎啡濃度值1133ng/ml，指摘 原審前揭援引96年3月23日管檢字第0000000000號的函示有 所不當。惟依被告於原審審理時所述：在家裡服用母親給伊 的藥水2次，就是一個小瓶，也不曉得是多少，是施用一個 小瓶蓋等語（見原審卷第78頁反面至79頁），可見被告已因 時間經過，而不復確知當時的服用量、頻率為何，檢察官又 未提出被告施用情形與上開函示有何不符的證據，自難僅憑 臆測即為被告不利的認定。是檢察官上訴意旨，仍係就原審 依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並無可採 ，復未就其主張另提出積極證據以實其說，本件上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 郭惠玲
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林儀蓁
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日