臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3238號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 黃錦堂
義務辯護人 楊正評律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院103年
度訴字第213號，中華民國103年10月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第4254號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃錦堂前遭告訴人葉瑞里毆打而心生不 滿，竟基於殺人犯意，於民國102年10月23日16時許（起訴 書誤繕為18時許），持菜刀及未開鋒武士刀各1把，前往新 北市○○區○○街00巷0○0號告訴人住處叫門，俟告訴人開 啟大門後，即持菜刀砍殺告訴人7、8刀，並稱「要給你死」 ，倖經告訴人友人莊建平、陳宏興（起訴書誤繕為李宏興） 、李淵儒即時攔阻，且奪下被告所持刀械，被告始離去而未 遂，惟告訴人仍受有前胸多處撕裂傷及左上臂撕裂傷等傷害 。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌 。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 第1項、第303條第3款分別定有明文。再犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2 項定有明文。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即 行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受 傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審 判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當 時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類 、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為 人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下 手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各 項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有 殺人之犯意（最高法院20年度非字第104號、78年度台上字 第5216號著有判例足參）。據此，行為人於行為當時，主觀 上是否有殺人奪命之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻 擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與 被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力 量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素
綜合予以審酌認定。又按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更 檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限， 檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實 為傷害罪，未經合法告訴或於第一審言詞辯護終結前撤回告 訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條 第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（ 最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可參）。三、被告黃錦堂固不否認於上揭時間，持菜刀及未開鋒之武士刀 各1把，至告訴人住處砍傷告訴人等情，但堅詞否認有何殺 人未遂犯行，辯稱：葉瑞里一直破壞我跟女友感情，案發前 一天，葉瑞里提議我們3人到公園把事情說一說，到了公園 ，葉瑞里問我女友說「兩個給妳選，妳要選哪一個」，我女 友說要選我，葉瑞里即摑打我女友兩巴掌，我起身阻擋，葉 瑞里仍衝過來要打我女友，我輕推葉瑞里一下，葉瑞里就跌 倒，葉瑞里爬起來後，將我按在地上打了2、30拳，打得我 流鼻血、眼睛瘀青，隔天(即案發當天)，我跟女友去李淵儒 家喝酒，李淵儒聊到我怎麼那麼沒用，自己女朋友都無法保 護，自己還被打到流鼻血，我越想越生氣，就回家拿了1把 未開鋒的武士刀及1把菜刀，打算去葉瑞里住處嚇他、警告 他，以後別再破壞我與女友感情，當時葉瑞里來開門，門打 開後，我看到莊建平、陳宏興站在葉瑞里後面，葉瑞里等3 人看到我拿菜刀跟武士刀，莊建平就先來搶我左手的武士刀 ，接著葉瑞里也來搶我右手的菜刀，葉瑞里要搶我的菜刀時 ，我一時心急，我怕他們3個人打我一個，我就拿菜刀朝葉 瑞里揮了4、5下，之後葉瑞里就把菜刀搶走，陳宏興從葉瑞 里的手上拿走菜刀，約3分鐘後，救護車就到場；我沒有殺 人的意圖，也沒有說要給葉瑞里死，我當時是緊張，右手亂 揮，應該只有過失傷害云云。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂 罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人葉瑞里、證人莊建平、 李宏興、李淵儒之證述，及葉瑞里之診斷證明書、內政部警 政署刑事警察局102年11月21日鑑定書、新北市政府警察局 102年12月17日北警鑑字第0000000000號鑑驗書、新北市政 府警察局瑞芳分局刑案現場勘察報告各1份，與菜刀及未開 鋒武士刀各1把扣案為其論據。惟查：
(一)被告於前開時間持菜刀及未開鋒之武士刀各1把，前往告訴 人住處，以右手所持菜刀揮擊告訴人，至告訴人受有前胸部 3處撕裂傷（長度分別為3公分、6公分、3公分，深度約0.5 至1.0公分，需傷口縫合處置）及2處表淺擦傷（不需縫合只 需局部敷藥包紮）、左上臂撕裂傷（長度10公分，深度0.5
至1.0公分，撕裂傷需縫合處置）等情，業據證人即告訴人 葉瑞里證述甚詳，並據證人陳宏興、莊建平證述屬實，且為 被告所是認，此外復有告訴人瑞芳礦工醫院診斷證明書1份 （見偵卷第21頁）、受傷照片4張（見原審卷第98至99頁） 、瑞芳礦工醫院103年4月25日瑞醫字第000000000號函及所 附告訴人急診病歷、新北市政府消防局救護紀錄表、告訴人 傷勢照片3張，原審103年5月2日電話紀錄表（見原審卷第56 至60頁）、現場及採證照片、內政部警政署刑事警察局102 年11月21日刑紋字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察 局102年12月17日北警鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷 第62至66、74頁）附卷可稽，並有被告所持用之菜刀及未開 鋒之武士刀各1把扣案足憑，此部分事實首堪認定。(二)被告雖辯稱其係因遭莊建平及告訴人搶刀，怕遭告訴人等在 場3人毆打，一時心急、緊張拿菜刀亂揮而傷到告訴人云云 。惟：被告以右手所持菜刀砍傷告訴人後，陳宏興、莊建平 始趨前奪下被告兩手分持之未開鋒武士刀、菜刀等情，已據 證人葉瑞里、陳宏興、莊建平一致證述無訛。且被告於偵訊 時供稱：案發前一天，葉瑞里摑打我女友兩巴掌，還把我打 到流鼻血，案發當天我有喝酒，有七、八分醉，越想越氣， 想要報仇，就拿著兩把刀，要去報仇，想讓他見個紅等語（ 見偵卷第53頁反面），已明確供認其要讓告訴人「見紅」受 傷之意。足見被告係故意持刀砍傷告訴人，而非情急揮刀， 不慎傷及告訴人，其辯稱僅係過失傷害，而非故意傷害云云 ，顯係事後卸責之詞，委不足採。
(三)公訴意旨認被告係基於殺人之犯意，持刀砍殺告訴人未遂， 而被告堅稱並無殺人犯意，而告訴人因被告之行為受有上揭 傷害乙情，固堪認定，詳前所述，本案被告究犯殺人未遂， 抑或普通傷害罪，應審究者厥為被告係基於傷害或殺人之犯 意為之。茲查：
⑴、就告訴人所受傷勢觀察：
告訴人於案發後(即102年10月23日16時7分)，由救護車送至 瑞芳礦工醫院急診室，其主訴遭人用菜刀砍傷，致前胸部3 處撕裂傷（長度分別為3公分、6公分、3公分，深度約0.5至 1.0公分，需傷口縫合處置）及2處表淺擦傷（不需縫合只需 局部敷藥包紮），及左上臂撕裂傷（長度為10公分，深度為 0.5至1.0公分，撕裂傷需縫合處置），經急診傷口縫合治療 ，於同日17時離院，急診後未見有回診紀錄等情，此有瑞芳 礦工醫院診斷證明書、瑞芳礦工醫院103年4月25日瑞醫字第 000000000號函附告訴人急診病歷、新北市政府消防局救護 紀錄表、告訴人傷勢照片3張，及原審103年5月2日電話紀錄
表在卷可按（分見偵卷第21頁，原審卷第56至60頁）。是告 訴人當日因傷接受診療之時間不到1小時，診療後無需住院 觀察，事後亦未回診，足見其傷勢並非嚴重；另告訴人受傷 部位雖在心臟、肺臟等重要臟器之胸部，然其胸部傷勢需進 行縫合處置者為3處撕裂傷，有2處長僅3公分，1處長有6公 分，而該3處撕裂傷之深度均僅約0.5至1.0公分，非利刃穿 刺傷，而屬利刃造成之劃傷。參之被告所持兇器為菜刀，若 被告確有奪告訴人性命之意，應是用力使勁下刀，則告訴人 所受傷勢當不僅於此；是自告訴人之傷勢觀之，已難認被告 係基於殺人犯意而為。
⑵、就被告持刀揮砍告訴人過程觀之：
①證人葉瑞里於原審結證稱：那天黃錦堂來我家敲門，當時陳 宏興、莊建平在我家，陳宏興在廚房、莊建平在最靠近大門 的房間，黃錦堂敲門，我去開門，門打開後，我看到黃錦堂 左手垂拿著武士刀，右手垂拿著菜刀，黃錦堂先用台語喊說 「要給我死」，喊一次，喊完後就衝進屋內，右手舉菜刀朝 我胸部砍6、7刀，之後我抓住黃錦堂右手，呼喊陳、莊二人 去把黃錦堂的刀藏起來，黃錦堂沒有反抗，讓陳、莊二人把 刀拿走，在我抓住黃錦堂右手後，黃並沒有持左手的武士刀 砍我，刀子被拿走後，黃錦堂就離開了，我就打電話報警等 語（見原審卷第64至74頁反面）。
②證人陳宏興於原審結證稱：當時我在葉瑞里住處廚房煮麵， 黃錦堂來踹門，我問是誰，他說是錦堂，並問我是誰，我回 稱我的外號，然後我去跟葉瑞里說「錦堂又在敲門了，你去 開門，跟他好好講，不然他一直敲門在那邊鬧也不是辦法」 ，我有聽到葉瑞里跟黃錦堂說「我是阿里」，黃錦堂說「沒 有關係你開門，好好說，我不會怎麼樣」，接著我就回廚房 煮麵，葉瑞里開門時，我聽到黃錦堂說「幹你娘、『阿英』 都讓你打好玩（台語）」，「阿英」是黃錦堂的女友，至於 黃錦堂有沒有說「要給你死」我不確定，我聽到聲音後轉頭 看到黃錦堂已進到屋內，拿著菜刀在揮砍葉瑞里，葉瑞里用 手擋黃錦堂拿菜刀的手，並將黃錦堂的手往下拉，我就去搶 刀，黃錦堂所拿2把刀都被我搶下，莊建平再上前把黃錦堂 跟葉瑞里拉開，李淵儒是在我搶下刀子後才到場等語（見原 審卷第76至81頁）。
③證人莊建平於原審結證稱：當時黃錦堂敲門，敲得很大聲， 呼叫葉瑞里開門，葉瑞里原不想開門，黃錦堂說沒事，我們 好好講，葉瑞里就去開門，當時我人在房間外，葉瑞里一開 門，黃錦堂第一句話就說「給你死（台語）」，接著第一刀 砍中葉瑞里左胸，葉瑞里有抵擋，還是全身都中，砍完後，
慢慢進來房子裡面，我和陳宏興把黃錦堂的刀拿走，菜刀是 被陳宏興拿走，然後黃錦堂在客廳吵，葉瑞里叫我報警，黃 錦堂知道警察要來，就離開；葉瑞里被砍時，直接以身體抱 住黃錦堂，黃錦堂手上有拿刀也沒辦法，葉瑞里家很窄，進 去裡面門打開，就是一條小巷，再來是廚房、接著是客廳， 我們無法上前，我待在房門口，陳宏興待在廚房，葉瑞里抱 著一樣被砍；（問：陳宏興把刀子搶下後，被告有再繼續攻 擊葉瑞里？）沒有等語（見原審卷第124至127頁反面）。 ④依證人葉瑞里、陳宏興、莊建平前開證詞，可見證人葉瑞里 、陳宏興就案發過程之證述，除陳宏興不確定有無聽到被告 喊「要給你死」一語外均屬一致，而證人莊建平證述之過程 則與證人葉瑞里、陳宏興所述未盡相符。參諸證人莊建平於 原審證稱：案發時已經很晚了，我們都在睡覺了，不可能是 下午4點那麼早等語（見原審卷第125頁反面），惟證人葉瑞 里、陳宏興、莊建平於警詢均證稱案發時間為102年10月23 日16時許，且卷附新北市政府警察局瑞芳分局刑案現場勘察 報告（見偵卷第61頁）亦載明勘察時間為同日18時30分許， 則本件案發時間自不可能較之警察勘察現場時間為早，故證 人莊建平於原審證稱案發時已經很晚，顯與事實不符，審之 證人莊建平就案發時間究該日下午或晚上，已有記憶不清之 情形，則就案發經過，即有記憶模糊而失真之虞，是關於案 發揮打之具體經過，應以證人葉瑞里、陳宏興之證述為可採 。
⑤依告訴人葉瑞里、證人陳宏興前開證詞，葉瑞里遭被告持菜 刀揮打後，葉瑞里即抓住被告右手，至此被告即未再反抗， 讓陳、莊二人拿走刀子，亦未再以左手之武士刀攻擊葉瑞里 。衡酌常情，倘被告確意在奪告訴人性命，縱其右手遭告訴 人抓住，尚可以左手所持武士刀續攻告訴人，亦可以左手之 武士刀敲打告訴人手部，使告訴人鬆開對其緊握之右手，是 被告於遭告訴人捉住右手後即無繼續揮砍之行為，足見被告 稱其無殺死告訴人之犯意等語，核屬有據而可信。 ⑥次查被告雖自家中持菜刀、武士刀各1把至告訴人住處，然 其所持武士刀並未開鋒，衡酌常情，一般人住處除菜刀外， 仍有其他尖銳刀刃（如水果刀），若被告有意奪告訴人性命 應持利刃前往，豈會如被告竟持未開鋒之武士刀前去，且該 武士刀始終插在刀鞘內，自外觀根本無從辨認是否開鋒，僅 具威嚇效果，適與被告所稱其僅想警告告訴人，勿挑撥其與 女友感情，是其辯稱並無殺人之犯意等語，亦可採信。 ⑦另告訴人葉瑞里、證人莊建平雖均證稱被告曾出言稱「要給 你死（台語）」一語，然傷害他人時，因情緒激動而口出惡
言或誇大恫嚇，實屬常見，縱被告確對告訴人喊稱「要給你 死（台語）」，亦難僅憑此即認被告主觀上具有殺人犯意。⑶、審以被告犯案動機：
①被告供稱告訴人介入其與女友感情，且告訴人於案發前一日 又掌摑其女友兩巴掌，並將其打到流鼻血，案發當天，因越 想越氣，始持刀找告訴人報仇等語，核與證人葉瑞里於原審 證稱：案發前一天我跟黃錦堂的女友吵架，她說她要回黃錦 堂身邊，我說隨便妳，我打了她兩耳光，黃錦堂就跑出來把 我推倒，且想打我，我加以反擊把黃錦堂打到流鼻血等語相 符（見原審卷第66頁反面）。足見被告與告訴人間係為爭取 女子感情而大打出手，被告復遭告訴人打到流鼻血而肇生此 案，核其兩人雖有嫌隙，然非深仇大恨，且被告遭告訴人打 到流鼻血，傷勢亦非重，其縱欲報仇，亦不致於心生奪取告 訴人性命之念頭，此與被告所稱僅意在傷害，並無殺人動機 相符。
②檢察官雖以被告於96、102年間，曾因細故即毆打他人成傷 ，95年間更僅因金額甚微之債務糾紛，即與他人共同控制被 害人行動且將之砍傷，經法院判處徒刑確定，顯見其個性衝 動、暴戾，而本案被告因女友之事與告訴人發生肢體衝突而 心生怨恨，欲藉酒持刀報仇，不難想像云云。惟被告雖有前 開犯罪紀錄，然所涉僅傷害罪，另95年間所犯妨害自由罪， 係共犯持刀砍傷被害人後，將刀交予被告，被告再持之傷害 被害人左手腕等情，有本院被告前案紀錄表、原審法院95年 度訴字第1006號刑事判決書在卷可查，自上開犯罪紀錄可知 被告並無殺人之前科，且被告於前案縱手持開山刀之利刃， 亦非朝被害人致命部位攻擊，可見其縱個性衝動，卻非無節 制，是檢察官以被告前開犯罪紀錄，欲推論被告本案持刀報 仇，係欲置告訴人於死地云云，洵屬無據。檢察官另以：案 發時被告於告訴人開門前，即手握菜刀預備攻擊告訴人，俟 告訴人開門後，於對方毫無防備時，即揮刀襲擊，可見被告 欲置告訴人於死地之情，否則豈有一見到告訴人，在對方毫 無防備之情況下，突擊對方胸部要害之理云云。惟：被告在 告訴人開啟住處大門前後，兩人已有言語對話，被告進屋後 始舉菜刀揮擊告訴人數刀等情，雖據告訴人證述明確，然兩 人於前一日已有肢體衝突，且被告呼叫告訴人開門，告訴人 原無意開門，係兩人一陣對話後，告訴人始同意開門，此經 證人陳宏興證述明確，亦為被告所承認，是難謂告訴人無預 見被告來意不善而存有戒心，是檢察官執上開情詞，指被告 之前開舉動已可見其欲置告訴人於死地云云，顯失之臆測而 不足採。檢察官再以：本案未造成告訴人更大傷亡憾事，係
因屋內尚有莊建平、陳宏興在，即時阻止被告繼續砍殺告訴 人，告訴人始逃過死劫，且即便有莊、陳二人相阻，告訴人 仍遭被告砍中胸部6刀之多，若認告訴人傷勢不重，故被告 並無殺人犯意，豈不倒果為因云云。惟：案發時係告訴人先 抓住被告持菜刀之右手，再呼喊陳宏興、莊建平搶下被告手 中之刀，而被告遭告訴人捉住右手時，即未再反抗，已如前 述，足見被告並非迫於情勢無法攻擊，而是藉勢停止攻擊， 凡此皆可見被告原無意使告訴人發生更大傷亡，其上開行為 僅意在傷害，檢察官上開陳詞，洵非可取。
五、綜上，足見被告係基於傷害之犯意，持刀傷害告訴人成傷， 核其所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官雖起訴被 告犯殺人未遂罪嫌，然檢察官所舉之證據及法院調查所得證 據，均無法證明被告係基於殺人致死之犯意為之，檢察官被 訴之犯罪不能證明。刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第 287條規定，須告訴乃論，本件告訴人葉瑞里已與被告成立 調解，並具狀撤回告訴，有告訴人之撤回告訴聲請狀1紙在 卷可稽（見原審卷第116頁），揆諸首開說明，自應諭知不 受理之判決。原審以被告殺人未遂之罪不能證明，而被告本 案所犯係傷害罪，因告訴人業已撤回告訴而諭知公訴不受理 之判決，經核並無違誤。檢察官猶執陳詞提起上訴，就原審 已經詳予論斷之證據資料，再事爭執，任意指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 杜依玹
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日