臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3222號
上 訴 人
即 被 告 謝宗遠
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
103年度訴字第858號，中華民國103年10月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4399號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝宗遠㈠前於民國91年間，因施用毒品案件，經依臺灣新北 地方法院（即臺灣板橋地方法院，下同）91年度毒聲字第17 05號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月24日執行 完畢釋放出所；㈡復於95年間，因搶奪案件，經本院以96年 度上更一字第503號判處有期徒刑1年10月，並由最高法院以 97年度臺上字第738號駁回上訴確定；㈢於上開強制戒治執 行完畢釋放後5年內，於96年間因施用毒品案件，經本院以 97年度上訴字第311號判處有期徒刑7月確定，上開㈡、㈢所 示案件宣告之罪刑再由本院以99年度聲字第1635號裁定合併 定應執行有期徒刑2年3月確定；㈣於97年間因施用毒品案件 ，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2564號判處有期徒刑 1年2月，並由本院以97年度上訴字第3999號駁回上訴確定； ㈤因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第4170號 判處有期徒刑4月確定；㈥因搶奪及竊盜案件，經臺灣新北 地方法院以97年度訴字第2831號各判處有期徒刑10月、5月 ，應執行有期徒刑1年，並由本院以97年度上訴字第4199號 駁回上訴確定；㈦因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以 97年度訴字第3490號判處有期徒刑10月確定；㈧於98年間因 幫助詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度簡字第514號 判處有期徒刑4月，減刑為有期徒刑2月確定。上開㈣至㈧所 示案件宣告之罪刑，再由臺灣宜蘭地方法院以99年度聲字第 66號裁定合併定應執行有期徒刑3年2月，並由本院以99年度 抗字第206號駁回抗告確定，且與上開㈡、㈢所示案件宣告 應執行有期徒刑2年3月部分接續執行，已於101年10月12日 縮短刑期假釋出監，並付保護管束，102年6月8日假釋付保 護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論。 詎猶不知悔改，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於103 年4月27日晚間7時許，在新北市○○區○○○路0號8樓，以 將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內燒烤後吸食其煙 霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安
非他命1次。嗣於同日晚間8時許，在上址為警查獲，經徵其 同意採尿送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可 待因陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再 犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議 參照）。查被告前於91年間，因施用毒品案件，經依臺灣新 北地方法院91年度毒聲字第1705號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，於92年5月24日執行完畢釋放出所；再於上開強制 戒治執行完畢釋放後5年內，於96年間因施用毒品案件，經 本院以97年度上訴字第311號判處有期徒刑7月確定；復於97 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第 2564號判處有期徒刑1年2月，並由本院以97年度上訴字第 3999號駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以97年度訴字第3490號判處有期徒刑10月確定，而該等 因毒品案件所量處之刑，分別與如事實欄所示之搶奪、竊盜
、幫助詐欺等罪刑合併定應執行刑及接續執行，已於101年 10月12日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，102年6月8日 假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行 完畢論等情，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。是被告 本案施用毒品犯行，距上開強制戒治完畢釋放雖已逾5年， 惟被告在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施 用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即 與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別 ，是檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示 同意作為證據等語在卷（見本院卷第35頁反面至第36頁）， 且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法 第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且 被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且 客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條 至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證 據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。貳、實體方面：
一、前揭事實，業據上訴人即被告謝宗遠於原審及本院審理時坦 認不諱（見原審卷第91頁反面、第95頁反面、本院卷第35頁 反面、第64頁），且其為警查獲時所採集之尿液，經送請臺 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢 驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安 非他命、甲基安非他命）、鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反 應一節，亦有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移 送者姓名、代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見毒偵卷第7頁至第8 頁）。末查，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的 施用方式，包括以燒烤、注射及加入香菸中吸食等方式施用 ，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式 吸食，於施用者之尿液中應可檢出嗎啡、甲基安非他命之陽 性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局於93年9月6日以 管檢字第0000000000號函載述綦詳。被告供稱其於上開時地 ，將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球中以燒烤方式吸食 ，而其經警採集之尿液亦經檢出嗎啡、甲基安非他命之陽性 反應，揆諸前開說明，足徵被告所述應屬非虛。綜上所述， 本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持 有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行 為所吸收，均不另論罪。又被告係將第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命置入玻璃球中燒烤後同時施用，已如 前述，是被告係以一行為觸犯施用第一級毒品罪及施用第二 級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 論以施用第一級毒品罪。另被告有如事實欄所載之前科及執 行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其於受徒刑 之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項之規定， 併審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經強制戒治後， 仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應 予嚴懲，惟念其施用毒品，戕害己身，且犯後已坦承犯行， 態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、小康之 家庭經濟狀況及高中肄業之智識程度等一切情狀，量處有期 徒刑10月。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨 ，以本案並未從伊身上查獲毒品或任何違法物品，係員警臨 檢時伊自首而查獲，應有刑法第62條自首之適用，且伊另於 103年4月3日、同年5月4日為警查獲，分別經臺灣臺北地方 法院103年度審訴字第613號、臺灣新北地方法院103年度審 訴字第1471號判處罪刑，經上訴後，均由本院受理，該等案 件及本案均係單一犯意，於時間、地點密接下犯罪，係接續 犯，應論以一罪云云為由，指摘原審判決不當，然按對於未 發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者， 依其規定，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所謂發覺 ，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人 之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之， 若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年 台上第641號判例參照）。本件依證人即於上開時地查獲被 告之員警徐子胤於本院審理時具結證稱：當天是我帶隊去清 查旅館，當時被告在房間內，我們懷疑房間內有人施用毒品 ，因為他們比較慢開門，且房間內之人均有毒品前科，也有 在窗臺查到毒品，有一名女性犯嫌說毒品是她的，我們再問
其他人包括被告是否有吸毒，被告說有，被告是在我們查到 窗臺上有毒品後，才承認有吸毒等語（見本院卷第63頁）， 現場既有查獲毒品，且在場之人包含被告在內均有違反毒品 前科，則員警顯已有確切之根據得為合理之可疑，況本件係 員警查獲毒品詢問有無施用毒品後，被告始坦承有施用毒品 情事，亦非被告於員警懷疑之前主動告知，依前揭說明，核 與自首要件不符，尚難認被告有自首情事。末按如數行為於 同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而 為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。 本件被告另於103年4月3日、同年5月4日為警查獲施用第一 級毒品、第二級毒品甲基安非他命，分別經臺灣臺北地方法 院103年度審訴字第613號、臺灣新北地方法院103年度審訴 字第1471號判處罪刑，經上訴後，均由本院受理，前者業因 撤回上訴而告確定等情，有本院被告前案紀錄表1件在卷足 按，是該等犯罪時間與本件之犯罪時間相隔約各有20日、6 日以上，時間已難認係密接，亦無何難以分開情形，揆諸前 揭說明，尚難認係數個舉動之接續行為，被告上訴主張本案 與前開2案具有接續犯關係，應論以一罪云云，並無可採。 是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。