臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3210號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 賴鼎衛
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院10
3 年度訴字第327 號，中華民國103 年10月9 日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第1429號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告賴鼎衛（綽號椰子）明知愷他命（Keta mine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得持之以販賣，竟基於販賣第三 級毒品之犯意，於民國102 年2 月26日下午8 時8 分、8 時 56分、9 時20分及9 時57分許，以門號0000000000號電話與 鄭安如持用之門號0000000000號電話聯絡後，由賴鼎衛在基 隆市武嶺街全家便利商店前，將重量約4 公克之愷他命1 包 以新臺幣（下同）1,300 元販賣給鄭安如牟利。因認被告涉 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必 有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有 罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號 、76年台上字第4986號判例要旨參照）。三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪
事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。本件經本院 審理之結果，既認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知（ 詳後述），揆諸前揭說明，無須於理由內就各項證據有無證 據能力為論敘，合先敘明。
四、公訴意旨認被告賴鼎衛涉犯違反毒品危害防制條例第4 條第 3 項販賣第三級毒品愷他命罪嫌，無非係以證人鄭安如於偵 查中之證述及通訊監察譯文為其論據。
五、經查：
㈠被告賴鼎衛經合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，惟其前堅 詞否認有何販賣第三級毒品予證人鄭安如之犯行，辯稱：00 00000000門號不是我所使用，我也不認識鄭安如；我沒有於 102 年2 月26日以行動電話與鄭安如聯絡後，在基隆巿武嶺 街全家便利商店，將重量約4 公克之愷他命1 包，以1,300 元之價格賣給鄭安如等語。
㈡證人鄭安如於102 年4 月11日檢察官偵訊之證述，不足認定 被告有販賣愷他命犯行，茲論述如下：
⒈按……毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，不免有 作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以 外之人所為之供述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真 實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外 ，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定之意旨，自仍應認有補 強證據之必要性；非別求其他證據，以增強其供述之憑信性 ，殊不足為認定被告犯罪事實之唯一依據。故事實審法院必 須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之補強，已足 令人確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被 告不利之認定（最高法院99年度台上字第8227號、100 年度 台上字第2866號判決要旨參照）。
⒉本案固據證人即購毒者鄭安如指證被告販賣第三級毒品愷他 命。然查：
⑴證人鄭安如於102 年4 月11日檢察官偵訊時證稱：「（此次 在武嶺街與你交易之人是何人？）編號15號《即被告賴鼎衛 》。」、「（如何確定？）我上車有看到他的人，我見過他 滿多次面的。」、「（提示犯罪嫌疑人相片供你指認，編號 1 到編號18有無你所稱之綽號『小黑』之人？）編號15就是
其中與我交易綽號『小黑』之男子之一。」、「（提示相片 編號15，姓名：賴鼎衛）是否為綽號『小黑』之男子？）就 是102 年2 月26日與我交易K 他命，綽號『小黑』男子。」 等語（見103 年度偵字第1429號卷〈下稱見偵卷〉第9 頁、 第10頁）。然嗣於原審卻證稱：「（《提示103 年度偵字第 1429號卷第38至39頁犯罪嫌疑人指認照片》請你確認102 年 2 月26日與你交易之對象為幾號？）我現在無法指認。」、 「（你當時是否指認編號15號？）是，102 年2 月26日過來 跟我交易的人就是他。」、「（請你確認所說的編號15號是 否就是在庭的被告？）確定，是在庭被告。」、「（你是否 認識在庭被告？）我只有在買愷他命時見過被告，跟被告不 是朋友。」、「（你見過被告幾次？）1 次，就是102 年2 月26日那一次。」、「（你說交易愷他命的次數不只一次， 交貨給你的對象是否都為同一人？）好像每一次都不同人。 」、「（你當時是坐上何種顏色的車子？車上還有何人？） 我現在不記得車子的顏色，車上有2 個人，1 個駕駛，另1 個人坐在副駕駛座，我們是在車上交易的。」、「（你在偵 訊中既然說你見過被告蠻多次，而且又當庭指認被告，為何 一開始檢察官詰問時，你卻說不能確認被告？）因為時間經 過太久，我不能馬上指認。」等語（見原審卷第55頁至第59 頁）。據上，證人鄭安如固指認102 年2 月26日交易愷他命 之人即為被告，惟觀之，其於偵訊稱曾見過被告多次面，於 原審卻稱僅於102 年2 月26日見過被告1 次，前後證述情節 已兩歧，鄭安如對於見過被告之次數記憶，尚且有前後證述 不一之狀況，況於偵訊中均未提及其撥打電話購買毒品及前 來交易之對象是否與其通聯聯絡者為同一人等具體情節，僅 籠統泛稱被告為102 年2 月26日過來交易毒品之人（見偵卷 第9 頁、第10頁），其記憶是否全然無誤，已非無疑。 ⑵況證人鄭安如於同次偵查期日（102 年4 月11日），經檢察 官提示另外照片供其指認後，復證稱：我曾自100 年起至10 1 年9 月止，分別向相片編號4 之呂宗益、相片編號6 之薛 勝富，每2 、3 天購買1 次毒品K 他命，1 次買4 公克大約 1,500 元，自100 年起至101 年9 月止，向他買上百次以上 ，我向賣毒品給我的人都叫小黑等語（見偵卷第11頁、第12 頁），足徵鄭安如對於販賣毒品之藥頭均稱綽號「小黑」灼 明，而被告之綽號為「椰子」（見原審卷第24頁背面），且 依卷附通訊監察譯文亦有被告持用0000000000號行動電話綽 號「小黑」之男子通聯；再者，審之卷附通訊監察譯文，於 102 年2 月26日與鄭安如使用之門號0000000000號通聯者之 行動電話門號為0000000000，並非被告使用之0000000000號
行動電話，有該通訊監察譯文存卷足參（見偵卷第13頁）。 且證人鄭安如於檢察官偵訊時復證稱：「（行動電話門號00 00000000使用人你是否認識？）我只知道綽號叫「小黑」男 子所使用。」等語（見偵卷第9 頁），是被告並非鄭安如所 指綽號「小黑」之男子灼明。而鄭安如復於原審證稱：接聽 買賣毒品電話的人，與實際前來交易毒品之人並非同一人等 語（見原審卷第58頁），然此情與鄭安如於檢察官偵訊時證 述：102 年2 月26日我撥行動電話給使用0000000000號行動 電話之人，是要買K 他命毒品，我只知道他綽號叫「小黑」 ，並進而依警方所提示相片指認編號15之被告為前來販賣毒 品K 他命之人云云（見偵卷第9 頁），指證接聽電話與前來 交易者顯指同一人，前後迥不相侔，益徵其證述非無疑竇， 無法排除其誤認可能性。
⑶再者，證人鄭安如對於交易愷他命之過程，於原審證稱：「 （102 年2 月26日晚上在全家便利商店前的車子上，與你交 易愷他命的人是車上的那一個人？）是坐在副駕駛座的人… …副駕駛座的人有把車窗搖下來，我就直接坐上那部車子的 後座，並且把現金1,300 元交給副駕駛座的人，副駕駛座的 人交給我1 包愷他命，我就直接下車，坐在副駕駛座的人我 不曉得是誰，現在沒有在法庭上，坐在駕駛座的人是在庭被 告。」、「（你坐在後座，他們兩人坐在前座，他們兩人是 否都有回頭？）我一上車就看到駕駛座的人，坐在副駕駛座 的人有回頭，坐在駕駛座上的人，我確定就是在庭的被告。 」、「（你究竟看過被告幾次？）1 次。」等語。是鄭安如 僅見過該交易愷他命之人1 次，見面時間短促，且與坐副駕 駛座之人亦僅為一手交錢一手交貨之短暫時間，復又事隔1 個多月後，始經員警以陳列照片之方式而指認被告，則鄭安 如對於僅有一面之緣之陌生人，見面時亦非見得該人之臉部 正面，又該人臉部復無其他明顯特殊之特徵可供辨識等，竟 可於1 個多月後，依被告臉部正面照片而為指認，則此鄭安 如之指認，實難認為絕對無誤。從而，鄭安如所為被告不利 之證述，既有可疑之處，自不得僅以其片面指述，作為認定 被告犯罪事實之證據。
⑷承上所述，是本件除毒品交易之買方即證人鄭安如之證述外 ，仍應認有補強證據之必要性，以增強其供述之憑信性，殊 不足為認定被告犯罪事實之唯一依據，益徵無從僅憑鄭安如 上開具有瑕疵之證述，逕認被告有公訴意旨所指之販賣第三 級毒品犯行。
㈢卷附證人鄭安如購買愷他命時撥打之行動電話通訊監察譯文 ，不足作為認定被告有販賣愷他命犯行知補強證據，理由如
下：
⑴按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型 ，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大 虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條 第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必 要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之 於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事 實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監 察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據 ，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標 的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱 晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交 易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據 可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件 之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一 性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破 獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方 之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最 高法院101 年度台上字第1681號判決要旨參照）。 ⑵檢察官雖另提出證人鄭安如購買愷他命時撥打之行動電話通 訊監察譯文，作為證明本件被告犯罪事實之佐證。雖鄭安如 供稱：於102 年2 月26日20時8 分、20時56分、21時20分、 21時57分以所使用之0000000000號行動電話，撥打00000000 00號以購買愷他命等語，然查0000000000號行動電話門號申 辦人並非被告（見原審卷第48頁通聯調閱查詢單影本），且 查無該門號係為被告使用之證據，再原審以上開4 通電話通 聯錄音，令被告至法務部調查局接受聲紋比對之結果，鑑定 結果認為「送鑑證物通訊監察錄音光碟1 片，待鑑電話錄影 4 通，其中譯文標註日期時間『0000000-000000』乙通電話 錄音之譯文『A 』男子聲音，與本局（調查局）採樣之賴鼎 衛聲調經比對分析結果語音特徵相似率約52.4% ，無法研判 與賴鼎衛本人聲音音質是否相似。其餘3 通電話錄音內容， 因待鑑定對象之譯文『A 』男子聲音字數不足，不符合聲紋 鑑定條件，均無法進行聲紋比對」（見原審卷第33頁至第38 頁法務部調查局103 年7 月18日調科參字第00000000000 號 「賴鼎衛語音分析暨聲紋鑑定資料」）。是與鄭安如電話聯 繫愷他命交易之男子，亦不能證明為本案被告。 ⑶再者，細譯卷附證人鄭安如（代號：B ）於102 年2 月26日 20時8 分、20時56分、21時20分、21時57分以所使用之0000 000000號行動電話，撥打0000000000號（代號：A ）之通訊
監察譯文內容：
①102 年2 月26日20時8 分通訊監察譯文內容： A ：喂
B ：你在哪裡
A ：我在廟口街上
B ：武崙國中找我
A ：好好好，要等我一下喔
B ：好啦，拜拜
②102 年2 月26日20時56 分通訊監察譯文內容： A ：喂，不好意思，我現在要過去了
B ：你到隧道口等我
A ：你說老大公廟那個隧道口喔
B ：不是老大公廟，是武崙國中
A ：武崙國中（背景聲：你知道武崙國中在哪？）好好好 B ：拜拜
③102 年2 月26日21時20分通訊監察譯文內容： A ：喂，歹勢，你等我一下，我有一點事情
B ：你很討厭呢
A ：歹勢歹勢
B ：沒有關係，你慢慢來，我先去買點東西，你再打給我 A ：喔好
B ：拜拜
④102 年2 月26日21時57分通訊監察譯文內容： B ：喂
A ：你說武崙國中喔
B ：對啊，你在隧道口等我
A ：哪裡
B ：欸，你知道這裡有間全家
A ：對啊對啊
B ：你在全家那裡等我，我現在過去，拜拜
依上開通訊監察譯文對話內容，對於所交易標的物之毒 品品項、數量及價金，均付之闕如，依社會通念實難認已足 以辨明其為交易毒品之對話，此等通訊監察譯文內容，僅能 證明鄭安如與當時使用0000000000號行動電話者有通話相約 見面，不及於其他。雖指證者鄭安如證述該等對話內容之含 意即係交易毒品，然被指為販毒之被告否認係其通話內容， 亦乏積極證據證明係被告之通話，復因鄭安如指證第1 次與 被告交易毒品，亦無依被告之品格證據可供為證明其具犯罪 之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊 監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性，），且司法警察
復無依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可 認為販賣毒品為被告之跡證，故此部分通訊監察譯文，仍屬 指證者鄭安如單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事 實之補強證據。
㈣被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年 上字第1831號判例、102 年度台上字第4170號判決要旨參照 ）。縱檢察官主張上揭4 通訊監察譯文之對話者為被告為真 ，然上揭通訊監察譯文，不足以作為被告有本件販賣毒品愷 他命補強證據，業如前述。是縱認被告否認上開通訊監察譯 文內容為其本人所通話，不足採信，仍需有積極證據證明被 告犯罪行為，否則不能遽為有罪之認定。
㈤綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯 販賣第三級毒品之犯行之心證，復無其他積極事證足以證明 被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨， 自應為被告無罪之諭知。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠證人鄭安如就其向被告取得毒品過 程之陳述有些許不一致，然證人之記憶力本隨時間之經過而 日益模糊，本件案發時迄於審理時對證人行交互詰問已歷時 甚久，證人之記憶應不復案發初期清楚，原審似未審酌及此 。㈡證人鄭安如於警詢、偵訊及審理時均指認與其交易愷他 命之男子確係被告，準此堪認證人之指認無誤，原審僅依證 人對於見過被告之次數記憶及交易過程，有前後證述不一之 狀況，逕認證人全部所述非無瑕疵而不予採信，似有執小異 而棄大同，有害實體真實之發現，有違經驗法則以及論理法 則。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院 得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎 通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論 敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法 。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、 取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所 指之上開販賣第三級毒品之犯行，其得心證的理由已說明甚 詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論 理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。 況原判決已詳敘證人鄭安如證述前後不一，即有瑕疵，而有 合理之懷疑，且通訊監察譯文，尚難據以補強被告即有販賣 第三級毒品愷他命之犯行。從而，檢察官提起本件上訴，要 係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執， 並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，仍不足 以使本院對於被告產生有罪之確信。另依卷內證據資料，並
未有證人鄭安如警詢筆錄在卷，上訴意旨此部分容有誤會。 本院認原審所為被告無罪之判決，並無不當，檢察官上訴， 難認有理由，應予以駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 吳欣彥
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日