臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3200號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王昭華
公設辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院103年
度訴字第443號，中華民國103年10月16日第一審判決（起訴案號
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第9345號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王昭華與陳國光均任職位於桃園縣中壢市（嗣改制為桃園市 中壢區，以下同）內定二街39號之桃莉園藝公司。於民國10 3年4月21日下午5時許，王昭華與陳國光均搭乘交通車返回 桃莉園藝公司，陳國光於搭車返回公司前，因有飲用酒類飲 料保力達B，即在該交通車上不斷戲鬧欲休息之王昭華，致 王昭華因而心生不悅。於該日晚間6時許，王昭華與陳國光 搭乘交通車返抵桃莉園藝公司後，王昭華因遭陳國光以髒話 辱罵，一時氣憤難消，竟基於傷害之犯意，以右手拳頭往陳 國光之左臉部毆擊1下，陳國光不支往其左側倒地後，王昭 華再以右手拳頭往陳國光頭部右側近太陽穴處毆擊1下，致 陳國光受有頭部外傷併右側硬腦膜下血腫、右側腦挫傷併腦 水腫與重度昏迷等傷害。嗣經許加和、宋國安聽聞聲響，立 即到場制止王昭華，並將陳國光送往衛生福利部桃園醫院（ 下稱桃園醫院）救治，始悉上情。
二、案經陳國光訴請桃園縣政府警察局（嗣改制為桃園市政府警 察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人、辯護人對於本判決下列所引用之供述證據 之證據能力，於本院行準備程序及審理時時均表示無意見而 不予爭執（本院卷第26至27頁、第39至41頁），且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依
刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又 本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據 能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 當事人、辯護人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據 並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王昭華（下稱被告）就上開犯罪事實，於警詢、偵 訊、原審及本院均坦承不諱（參偵卷第7至13頁、第39至40 頁、原審卷第127至128頁、本院卷第25至27頁、第41頁反面 至第42頁），核與證人即告訴人陳國光於警詢及原審審理程 序中就遭被告毆打等情所為證述並無重大出入（參偵卷第66 、67頁、原審卷第117至120頁），復與證人陳真、許加和於 警詢、偵查中及證人宋國安於警詢、偵查及原審審理期日中 所為證述大致相符（參偵卷第20至27、43、44、56至59頁、 原審卷第120至124頁），而依桃園醫院103年4月22日第NO： 0000000號及103年5月22日第NO：0000000號診斷證明書所載 ，陳國光於遭被告毆打後，確受有前揭傷勢無訛（參偵卷第 18、68頁），並有原審所職權調閱之陳國光病歷資料可資佐 證（參原審卷第34至72頁），此外，亦有員警職務報告及現 場照片4張在卷可稽（參偵卷第29、30頁、原審卷第30、31 頁），足徵被告上揭具任意性之自白與事實相符。至被告雖 於原審準備程序中一度稱其毆擊陳國光之第2拳，係毆打陳 國光之左額頭部位（參原審卷第83頁），然非但與前揭病歷 資料所示陳國光受傷部位係位於頭部右側近太陽穴處之記載 相左（參原審卷第50、52、54、58頁），亦與其於警詢、偵 查及原審訊問時、審理程序中所為供述相異（參偵卷第8、4 0、64、65頁、原審卷第8、127頁），是該次之供述顯可能 係因時間久遠記憶混淆所致，尚不足採。又證人宋國安雖於 警詢、偵查及原審審理期日中，皆證稱有聽到金屬工具掉落 於地面之聲音（參偵卷第26、57頁、原審卷第122頁），然 又於原審審理程序中證述「工具掉落的地方距離被告及陳國 光約2至3公尺，我回頭看的時候，陳國光躺在地上，被告剛 從車上下來的樣子，在車子旁邊距離不到1公尺。車輛後行 李箱處有人打開行李箱要幫忙拿工具回公司，工具掉落應該 是打開行李箱的人弄掉的，是在車尾處，被告剛下車，陳國 光則倒在車門旁的草地上。我去勸架時沒有看到被告手拿任 何東西，身旁也沒有任何東西。」等語至明（參原審卷第
124頁背面），證人陳國光於警詢中亦證稱被告毆打其時並 未使用武器（參偵卷第67頁），證人許加和復於警詢及偵查 中證述被告係以徒手方式毆打陳國光（參偵卷第23、57頁） ，且卷內亦無其他事證足供認定陳國光之上開傷勢係遭任何 鈍物或銳器攻擊所造成，是尚不足僅因證人宋國安前揭證述 有聽到金屬工具掉落之聲音，即遽認被告有何持工具毆擊陳 國光之舉。另證人陳國光雖於原審審理期日中否認有何於交 通車上吵鬧被告之行為，又稱係遭被告從後攻擊云云（參原 審卷第118頁背面、第119頁背面），然證人宋國安業已結證 陳國安確有於飲酒後在交通車上與被告發生爭執之情（參原 審卷第121頁背面、第122頁），且證人陳國光復證稱對事發 經過已不復記憶（參原審卷第118頁），是證人陳國光前揭 所為之證述，尚難採信。從而，本件被告傷害犯行事證明確 ，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認 被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未 合，惟起訴之社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條 變更起訴法條。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審經審理結果，認被告本件犯行罪證明確，適用刑事訴 訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被 告與告訴人並非熟識，僅因細故致生不悅，竟率爾出手以 拳頭毆打告訴人，並致告訴人受有前開傷害，傷勢尚非輕 微，犯後雖坦認自身犯行，然並未與告訴人達成和解，以 賠償告訴人之損失，難認有何悛悔之實據，犯後態度普通 ，兼衡酌其曾有侵占前科，素行普通、智識程度為高中畢 業、家庭經濟狀況為勉持及職業為園藝等一切情狀，量處 有期徒刑10月，核認事用法俱無違誤，原審量刑亦屬允當 。
（二）檢察官不服原判決，上訴理由略以：
1.本件原審判決雖認被告與告訴人並無宿怨無致告訴人於死 之意圖，並認被告僅係採取徒手方式毆打告訴人，並未持 任何工具朝告訴人頭部毆擊，若被告確有致告訴人於死之 犯意，當可拿取不遠處之金屬工具毆打告訴人，而認其主 觀上無殺人之犯意，然被告僅因與告訴人一點細故，即對 告訴人動手毆打，與告訴人有無宿怨並非判斷殺人之犯意 有無，而本件被告係在盛怒之下立即攻擊告訴人，並非事 前預謀，當無考慮拿取附近之金屬工具行兇，原審判決以 有宿怨而於事前預謀殺人之情形比擬本件犯罪，認並無殺
人犯意，恐有疑義。又依證人宋國安於警詢及偵查之證述 ，證人宋國安於聽到聲響時立即趕到現場，發現告訴人已 經倒在地上已經無意識，而被告仍想繼續毆打被告，可見 其確實有致被告於死之犯意。
2.又依衛生福利部桃園醫院診斷書，告訴人遭被告毆打頭部 ，致受有頭部外傷併右側硬腦膜下血腫、右側頭挫傷併腦 水腫與重度昏迷之傷害，而頭部為人體重要部位，若遭重 擊當有發生生命之危險，被告捨告訴人身體其他部位不為 攻擊，而專攻擊告訴人頭部，當有殺人之故意。 3.縱被告無殺人之直接故意，然亦當知頭部為人體重要部位 ，遭受重擊，有發生死亡之危險，故難謂其無殺人之未必 故意。原審判決對此殺人之未必故意，未加以審究，當有 所疏漏。
4.再者，原審判處被告傷害罪處有期徒刑10月，就傷害罪之 量刑亦屬過輕，告訴人遭被告攻擊，至今肌力減損無法恢 復，而無法獨立完成盆浴或淋浴，然被告迄今毫無悔意又 拒不賠償，原審雖認為無構成刑法上之重傷害罪(就此亦 有爭議)，然以被告對告訴人構成之傷害，並非一般輕微 傷害，原審判處被告有期徒刑十個月，亦屬過輕，而有違 刑法第57條之量刑標準。
（三）本院查：
⒈按刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，端在行為 人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於 使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為 斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否 為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬 如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據 為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準， 猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情 形加以判斷，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害 處，即認定加害人自始即有殺被害人之犯意（最高法院18 年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判 例意旨、69年度台上字第5155號、90年度台上字第1897號 判決意旨可資參照）。經查，被告供稱其與告訴人陳國光 雖均任職於桃莉園藝公司，然彼此間並不熟識，平日相處 上亦未有何交集（參原審卷第83頁背面、本院卷第42頁） ，核與證人即告訴人陳國光所為證述相符（參原審卷第11 7頁背面），是被告與告訴人間應無何夙怨可言，且本件 被告毆打告訴人之原因，係因欲休息遭告訴人吵鬧，又遭 告訴人以髒話辱罵，業經認定屬實於前，實難想像被告有
何致告訴人於死地之動機或意圖。再者，頭部固為人體之 要害部位，若以質地堅硬之物毆擊，當會造成嚴重之傷害 ，甚至有死亡之可能，查被告之身高為176公分，體重為8 5公斤，體型較為壯碩，於憤怒下毆擊告訴人之力道當非 輕微，且告訴人所受前揭傷勢亦甚為嚴重，然被告僅係採 取徒手方式毆打告訴人，並未持任何工具朝告訴人頭部毆 擊，依卷內事證，亦無從認定被告是否有修習任何武術， 而可認為其徒手毆擊之殺傷力遠較一般人為強，甚或有致 命之危險，況若被告確有致告訴人於死之犯意，當可拿取 不遠處之金屬工具毆打告訴人，是被告僅採徒手方式毆打 告訴人，益徵其主觀上確無殺人之犯意無訛。檢察官雖指 被告係因盛怒立即攻擊告訴人，並非事前預謀，始未考慮 拿取附近之金屬工具行兇，然被告稍早乘車時已遭告訴人 騷擾而心生不悅，果被告有殺害告訴人之意，自有相當時 間考慮是否拾取工具攻擊告訴人以造成更大傷害，惟被告 僅是以拳頭攻擊告訴人，難謂其有殺害告訴人之意；又被 告雖在告訴人倒地後有作勢要再毆打告訴人，惟經證人宋 國安上前制止後，被告即未再攻擊告訴人，是被告雖因一 時盛怒而毆打告訴人，然在證人宋國安制止後即未繼續， 如果被告有殺害告訴人之意，當不會接受證人宋國安之攔 阻，是難以此認定被告有殺人犯意；又被告所攻擊之部位 雖為要害頭部，但不能僅因告訴人受傷之位置係屬人體要 害處，即認定被告自始即有殺害告訴人之犯意；而檢察官 並未舉證證明被告有何預見告訴人死亡而並不違背其本意 之未必故意，自難論以被告有殺人之未必故意。從而，被 告應僅出於傷害之故意而徒手毆擊告訴人頭部，其所辯並 無殺害告訴人之犯意，當非子虛，堪予採信。
⒉再查檢察官上訴理由雖據依卷附之巴氏量表（即BarthelI ndex)記載，告訴人無法獨力完成盆浴或淋浴（參原審卷 第67頁背面），而認可能該當於刑法第10條第4項第6款之 重傷害結果。惟按刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體 或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能 治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人 之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷（最高 法院29年上字第685號判例意旨參照），查告訴人於桃園 醫院進行上開評估時，固無法獨力完成盆浴或淋浴，然於 其餘進食、移動、梳理、如廁、行走、上下樓梯、著衣及 排泄等項目之評估中，均無任何問題（參原審卷第67頁背 面），顯然其雖有左側肌力略微減退之情，然該傷害就其 身體或健康尚無重大影響，亦未達嚴重減損一肢以上機能
之程度，且告訴人亦於原審審理程序中結稱其目前已可自 行完成盆浴或淋浴（參原審卷第120頁），是告訴人所受 傷勢非屬刑法上重傷害，甚屬灼然。檢察官上訴論旨以此 指摘原審量刑不當，並不足採。
3.末按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即 不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、 98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原審於量刑 時，已依刑法第57條規定敘明：「爰審酌被告與告訴人並 非熟識，僅因細故致生不悅，竟率爾出手以拳頭毆打告訴 人，並致告訴人受有前開傷害，傷勢尚非輕微，犯後雖坦 認自身犯行，然並未與告訴人達成和解，以賠償告訴人之 損失，難認有何悛悔之實據，犯後態度普通，兼衡酌其曾 有侵占前科，素行普通、智識程度為高中畢業、家庭經濟 狀況為勉持及職業為園藝等一切情狀」等情，業就量刑刑 度詳為審酌並說明其理由，另核原審量刑既未逾越法定刑 度，復無濫用自由之裁量權限，所為量刑亦屬允當。檢察 官以原審量刑過輕亦無理由。
4.綜上，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條
刑法第277條第1項（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
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