臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3197號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 羅一翔
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院103 年度訴字第363 號，中華民國103 年10月9 日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵緝字第15
8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告羅一翔基於販賣第三級毒品以營利之犯 意，於民國101 年12月17日中午12時許，在桃園縣中壢市世 紀廣場旁之統一超商以新臺幣（下同）1,300 元之價格販賣 不詳數量之第三級毒品愷他命予林○軒；另於同日晚上9 時 50分許，在桃園縣中壢市雙連坡附近以1,000 元之價格販賣 不詳數量之第三級毒品愷他命予林○軒。因認被告羅一翔所 為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第三級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128 號 判例意旨）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎（參照最高法院30年上字第816 號、40 年臺上字第86號判例意旨）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，依同法第308 條前段規定，無罪之判決書
只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據 能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例 外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告羅一翔涉有上開罪嫌，無非以證人林○軒於偵 查中之證述，行動電話號碼0000000000號與行動電話號碼00 00000000號之相關通聯為其主要論據。訊據被告羅一翔固坦 承其認識林○軒，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之 犯行，辯稱：伊並無販賣愷他命予林○軒，林○軒誣陷伊等 語。
五、經查：
㈠證人林○軒於101 年12月18日警詢時證稱：伊共向被告購買 2 次愷他命，第一次係於101 年12月17日12時許，在中壢市 世紀廣場旁統一超商，以1,300 元購買不詳數量愷他命1 包 ，第二次係於同日21時50分許，在中壢市世紀廣場旁統一超 商，以1,000 元購得不詳數量愷他命1 包等語（見偵卷第11 頁）。於102 年9 月26日檢察官偵查中證稱：伊於101 年10 月8 日販賣予張○菱之愷他命係伊於同年月6 日上午，在中 壢市世紀廣場，以300 元向被告購買1 公克愷他命，伊以所 持用之0000000000號行動電話撥打被告所持行動電話，伊忘 記被告之行動電話號碼，另伊於同年12月17日販賣予羅○之 愷他命係伊向被告所購買，但並非於同日購買，伊不記得購 買時間，伊記得係伊先前向被告購買，放在身上，交易地點 在中壢市雙連坡附近，伊忘記係買1,000 或800 元等語（見 偵卷第81至82頁）。然經檢察官提示林○軒之警詢筆錄並告 以其上開警詢所陳內容，詢問其於警詢所言是否屬實，其證 稱：被告確實販賣2 次毒品予伊，但印象中應該不同一天， 1,000 元部分確實在中壢市世紀廣場旁統一超商前，1,300 元部分則係在中壢市雙連坡，賣給羅○那次是在雙連坡向被 告拿，時間並非伊賣給羅○當日，伊只記得伊向被告拿愷他 命，一次賣給羅○，一次賣給張○菱，警詢中所述時間並不 是很正確（見偵卷第82至83頁），檢察官進而詢問其警詢何 以未提到被告曾於101 年10月6 日販賣毒品，證人林○軒證 稱：時間應該就是101 年10月6 日向被告拿，後於同年月8 日賣予張○菱，伊在警局時緊張、害怕，時間沒有記得很詳 細，伊向被告購買毒品時間一次係101 年10月6 日，一次為 12月17日前2 、3 天等語（見偵卷第83頁）。復於102 年11 月28日檢察官偵查中，經檢察官提示其上開同年9 月26日偵
訊筆錄後，證人林○軒證稱：伊於101 年12月17日中午及晚 上均有賣愷他命給羅○，伊係同日中午12時，伊在中壢市世 紀廣場旁統一超商，向被告拿1,300 元愷他命，伊僅向被告 拿1 次，晚上賣給羅○的愷他命係中午賣給羅○剩下的等語 （見偵卷第103 至107 頁），然於同日經檢察官提示其上開 警詢筆錄，並詢以何以其於警詢證稱101 年12月17日12時、 21時50分向被告取得愷他命，證人林○軒則改稱：伊確定有 於101 年12月17日中午，在中壢市世紀廣場旁統一超商，向 被告購買愷他命1,300 元，至於同日晚上9 時50分，伊係至 中壢市雙連坡附近向被告拿1,000 元等語（見偵卷107 頁） 。於原審審理時證稱：伊於101 年12月17日賣予羅○之愷他 命係同日向被告購買，當日伊向被告購買愷他命2 次，一次 在早上，一次在晚上，早上交易地點在中壢雙連坡，伊以00 00000000號行動電話聯絡被告，詢問被告有沒有，被告應該 懂意思，之後伊撥打電話要被告前來雙連坡，該次好像以50 0 元完成交易，伊拿到愷他命後轉賣予羅○，當日晚上係警 方要伊撥打電話予被告，伊之行動電話被警方沒收，故伊以 公共電話打給被告，約在中壢世紀廣場旁便利商店交易，被 告有過來，警方亦有盤查被告，但沒找到東西，就放被告離 開等語（見原審卷第43頁背面至44頁），觀諸證人林○軒上 開證述內容，其就⑴向被告購買愷他命之時間，先稱101 年 12月17日中午、晚上各購買1 次，又稱101 年10月6 日、同 年12月17日前2 、3 日各購買1 次，或稱僅於101 年12月17 日向被告購買1 次，⑵向被告購買愷他命之金額，有稱於10 1 年12月17日分以1,300 元、1,000 元各購買1 次，或稱10 1 年10月6 日以300 元購買1 次，同年12月17日以1,000 或 800 元購買1 次，時稱僅於101 年12月17日以1,300 元購買 1 次，又稱101 年12月17日早上以500 元購買1 次，⑶就與 被告交易地點，有稱均在中壢市世紀廣場，或稱一次在中壢 世紀廣場，一次在中壢雙連坡，又稱在中壢雙連坡該次交易 成功，然約在中壢世紀廣場交易時，被告前來，但為警盤查 ，未查獲物品，警方即讓被告離開，所述迥異不一。而證人 林○軒證述前向被告購買愷他命之過程，係以自身販賣愷他 命予羅○、張○菱之時間推算，並非憑空回想，應不致誤植 ，且證人林○軒係於101 年12月18日為警查獲後製作前開警 詢筆錄，詢問其交易愷他命之情形，則對證人林○軒而言， 其遭警查獲前一日即同年月17日之交易愷他命之情形，因有 遭警查獲之情事發生，應屬較為特殊之事，衡情證人林○軒 對此記憶應會十分深刻，實不致混淆該日向被告購買愷他命 之次數，換言之，證人林○軒應無記憶模糊而混淆或誤植之
情形，然其就向被告購買愷他命之時間、地點、金額，前後 所述迥異，則其證言是否可信，至為可疑。
㈡再犯販賣毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有 明文。故為防範販賣毒品者為圖減輕或免除刑責而就毒品來 源為不實之陳述，自須以補強證據擔保販賣毒品者供述之真 實性，始得作為判斷之依據。又所謂補強證據，固不以證明 全部犯罪事實為必要，惟仍須因補強證據與供述相互利用， 足以使關於毒品來源所陳述之事實獲得確信始足當之。證人 林○軒於原審先證稱101 年12月17日早上以其所持用之0000 000000號行動電話與被告聯絡，當日晚上係應警方要求以公 共電話與被告聯絡（見原審卷第43頁背面至44頁），後又稱 「（檢察官問：你可以確定你二次跟被告購買毒品都是用你 的0000000000聯絡你該手機所留的被告門號0000000000嗎？ ）是」（見原審卷第45頁背面）。證人林○軒就聯絡被告方 式所述不一，且被告所持用之0000000000行動電話，除曾於 101 年12月17日23時47分、56分、58分撥打至林○軒所持用 之0000000000號行動電話外，並無林○軒所持用之00000000 00號行動電話撥入之情形一節，有0000000000行動電話之通 聯調閱查詢單在卷可按（見偵卷第41至48頁），而依證人林 ○軒前開所述，101 年12月17日其與被告交易時間為早上、 中午或晚間9 時50分許，與上開被告撥打予林○軒之時間亦 不相符，可見證人林○軒前開證述與被告聯繫交易毒品情節 要與客觀事證即通聯記錄不符，自難採信。此外，復無其他 證據足以補強證人林○軒所述與被告交易情事，尚難以證人 林○軒前開所述不一且無補強證據之證言認定公訴意旨所指 被告販賣愷他命犯行。
六、綜上所述，證人林○軒之證述前後不一，且所述與被告聯絡 交易愷他命情節與卷附通聯記錄不符，復無其他證據足以補 強其所述被告販賣愷他命之證述內容，自無法以其證言證明 公訴意旨所指被告犯行，是公訴人所舉證據，無法證明被告 確有於101 年12月17日販賣愷他命予林○軒。此外，復查無 其他積極證據足資證明被告犯罪，原審以不能證明被告犯罪 ，而諭知無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以 ：證人林○軒就購毒時間、地點及交易金額、次數等內容， 前後證述雖有不一致之情形，然因歷時以久，或因記憶缺失 無法完整拼湊，惟證人林○軒確實明確證述其有於101 年12 月17日向被告購買第三級毒品愷他命一節，此部分基本事實 之陳述，仍屬一致，依經驗法則仍非不得予以採信，原審未 審酌及此，遽認證人所述完全不可信，並諭知被告無罪，顯
有認事用法之違誤等語。惟證人林○軒於檢察官偵查中曾證 述其並非於101 年12月17日向被告購買愷他命，而係於12月 17日前2、3日等語（見偵卷第82至83頁），上訴意旨所稱證 人林○軒就其於101 年12月17日向被告購買愷他命一情證述 一致等語，自屬無據。況販賣毒品之時間、地點及金額乃係 認定被告有無販賣毒品之重要事項，且證人林○軒就前開情 事應無混淆誤植之虞，然證人林○軒就此等重要事項所述不 一，而所言情節或與客觀卷證不符，復無補強證據可佐所言 為實，業已論述如上，證人林○軒之證言自不足認定被告犯 行，上訴意旨要無可採，本件上訴，為無理由，應予駁回。七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日