臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3125號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 林美伶
即 被 告
選任辯護人 洪士傑律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地
方法院102年度訴字第471號，中華民國103年7月30日、103年9月
2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵
字第19290號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同販賣第二級毒品予謝漢擎無罪部分及執行刑撤銷。
林美伶共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之販賣毒品所得新台幣參仟元與鄭慶家連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與鄭慶家之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年拾月。扣案如附表一所示之物均沒收銷毀；扣案如附表二、三所示之物，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新台幣參仟元與鄭慶家連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與鄭慶家之財產連帶抵償之。
事 實
一、林美伶與王越平（原審通緝另行審結）為男女朋友同居關係 ，其等二人因施用毒品均明知第一級毒品海洛因（下稱海洛 因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）及N ,N-二甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列之第一級 、第二級毒品，不得非法持有、販賣、製造，竟為下列行為 ：
㈠、共同基於製造甲基安非他命及N,N-二甲基安非他命之犯意聯 絡，自民國100年6月間起，在新北市○○區○○街00巷00號 5樓之租屋處作為製造毒品之場所，由林美伶負責租屋與上 網搜尋製作甲基安非他命方法，王越平負責購買含（假）麻 黃及甲基麻黃成分之感冒藥丸及甲基麻黃作為製造毒 品之原料及製毒工具。王越平先將感冒藥丸以水或溶劑溶解 ，並經過濾、風乾程序以提煉純化出（假）麻黃或甲基麻 黃以作為製造毒品甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命之 先驅原料後，再於原料（假）麻黃或甲基麻黃溶液中加 入紅磷或碘加熱，林美伶並將溶液取至冰箱冰存、結晶，王 越平、林美伶即以此紅磷法方式在上址製得如附表一所示之 甲基安非他命及N,N-二甲基安非他命之溶液。100年7月8日
下午4時50分許，為警持搜索票至上址搜索，當場扣得如附 表一、二、三所示之物，林美伶、王越平趁隙逃逸，經採集 現場煙蒂送驗，確認與王越平之DNA相符，查獲上情。㈡、共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，由王越平以其持用之 0000000000號行動電話（未扣案）作為對外聯絡管道，林美 伶則於王越平無法接聽電話時，代為接聽接洽買賣海洛因事 宜。101年5月11日上午9時50分許，潘東輝以其持用之00000 00000號行動電話撥打前開行動電話欲購買海洛因，林美伶 接聽電話後，與其約定以新臺幣（下同）2,500元至3,000元 之價格販賣8分之1錢（約0.45公克）之海洛因予潘東輝，並 依約於同日上午10時許，在新北市五股區西雲路萊爾富便利 商店前交付上開海洛因予潘東輝，惟潘東輝迄今仍未付款。㈢、林美伶與鄭慶家（另行審結）共同基於販賣甲基安非他命圖 利之犯意聯絡，於101年5月1日下午12時23分許，謝漢擎以 其使用之0000000000號行動電話與鄭慶家所使用之00000000 00號行動電話聯繫後，鄭慶家以3,000元之價格，販賣1包甲 基安非他命（重量不詳）予謝漢擎，隨後鄭慶家囑由林美伶 在新北市○○區○○路0段000號，交付該甲基安非他命予謝 漢擎，且收受3,000元。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣新北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：上訴人即被告林美伶之選任辯護人於本院準 備程序時，爭執內政部警政署刑事警察局鑑定報告記載微量 （並非爭執選任程序）與王越平、潘東輝在警詢、偵查時陳 述之證據能力，但從事本件毒品鑑定之內政部警政署刑事警 察局鑑定人黎添來已經於本院審理期日到庭作證，說明鑑定 經過與接受詰問，是內政部警政署刑事警察局鑑定報告（係 概括授權選任而合法）成為審判程序之陳述，而有證據能力 ，至於鑑定報告記載之微量毒品，係證明力之問題。又潘東 輝於本院時，到庭作證詰問，經提示其在警詢、偵查時之陳 述後，陳稱所述實在，是其警詢、偵查之陳述內容成為審判 時之陳述，而有證據能力。另王越平經原審通緝與本院傳喚 拘提無著，其於偵查以證人身分之陳述係經具結，又辯護人 又未舉證證明王越平於警詢、偵查時，有無被以不正方法取 得陳述內容，而有顯有不可信之情形，僅泛稱「我們認為都 沒有參考價值也都沒有證據能力」，且依據檢察官聲請羈押 王越平之原審訊問筆錄之記載，王越平亦坦承上網查製造方 法，買器具在家中做等情，並未提及警詢、偵查有受不正詢
問、訊問之情形。依據刑事訴訟法第159條之1第2項、第159 條之3第3款規定，王越平於警詢、偵查時之陳述為證明犯罪 事實之存否所必要，仍得為證據。次按被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據； 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結 前，檢察官、被告均未就本判決所引用除前述爭執以外之各 該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成 時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是 本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供 述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存 在，自應認同具證據能力。
二、事實欄一㈠共同製造甲基安非他命及N,N-二甲基安非他命部 分：被告於101年7月20日第二次警詢時，陳稱：「（你對採 尿過程有無意見？）我有施用海洛因跟安非他命。」且依據 卷附前案記錄表（違反毒品危害防制條例案件）所示，與卷 附查獲現場林美伶與王越平照片，與林美伶與王越平各自警 詢、偵查所陳，可知其二人為男女朋友同居關係，且均明知 海洛因、甲基安非他命及N,N-二甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販 賣、製造。被告林美伶於原審102年7月4日原審準備程序時 稱：「否認檢察官所起訴製毒之犯罪事實，我不知道王越平 有無做出來甲基安非他命，而且我也沒有看到結晶體，如果 做出來的話我們就會很有錢，但就我所知的日子裡，我們都 很窮。」但於102年8月8日原審準備程序時，陳稱：「（對 於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）製造第二級毒品甲基 安他命的部分我都認罪。」在原審審理期日時，陳稱：「如 果是幫助製造第二級毒品罪嫌我願意認罪。」等語，而被告 之一、二審均相同之選任辯護人於原審當日之陳述及具狀內 容則為：「被告於龍興街場所涉犯毒品危害防制條例第4條 第2項製造第二級毒品之既遂罪，認罪。」（原審卷一第157 頁）。又被告於101年7月19日第一次警詢時，陳稱：【（本 隊與內政部警政署刑事警察局偵一隊二組於今16時40分在新 北市○○區○○路00巷0號15樓之5執行搜索）（上開執行搜
索過程你有無在場？現場尚有何人？）有，在場人有王越平 和一名女子，我不知道她的真實姓名，知道她的綽號叫肥滋 滋，現場就只有我們三個而已。（提示臺灣板橋地方法院檢 察署搜核發101年聲搜字第001649號搜索票及搜索扣押筆錄 及物品目錄表，供你檢視。）上開扣押物品目錄表所載記扣 押物品編號12至編號30等扣案物證為何人所有？用途為何？ ）都是王越平所有。我只知道都是用來製作毒品的原料跟器 具。（上開搜索票載記地址新北市○○區○○路00巷0號15 樓之5以何人名義所租賃？租賃起迄時間？）是我租賃的。 我跟房東簽約是從101年7月1日起至102年7月1日，房東同意 我們提早搬進去，我印象中是101年6月28日和王越平，我們 二個搬進去的。之前王越平目的是要研究製作毒品，但是都 沒有成功，所以器具都沒有丟掉。但是這些東西都是要錢， 所以捨不得丟掉。沒有提供他販賣。（房東的基本資料？） 我只知道房東名子叫林傅章。（妳有無幫助王越平製造第二 級毒品安非他命？）他成品根本就製造不出來，做出來都沒 辦法結晶，我只會幫他整理器具、物品擺放整齊而已，我也 不知道王越平他是怎麼做的。（桃園縣警察局蘆竹分局於 100年7月8日15時30分，在新北市○○區○○街00巷00號4樓 頂樓加蓋之鐵皮屋內，查獲製造第二級毒品工廠，該製毒工 廠是否係妳租賃？是否係妳於該址製造第二級毒品安非他命 ？）那時候是我和王越平還在研究中，但是後來我們都不知 道有沒有成功，我只知道王越平用玻璃器材裝了一堆水，我 也不知道東西，叫我拿去冰箱冰看看，看會不會結冰，後來 我知道的是沒有成功。（你們是如何研究製作毒品？）上網 打製作安非他命、如何結晶、萃取、蒸餾等字語來研究如何 製作毒品。（承上題，桃園縣警察局蘆竹分局於該址內所查 獲之滲有海洛因香煙1支、大麻1包（含袋毛重1.31公克）、 安非他命2包（含袋毛重1.73公克）、分裝夾鏈袋1包、殘餘 海洛因夾鏈袋1大包、抽痰機1台、濾紙1盒、硬碟2顆、電腦 主機1台、電磁爐2台、液態安非他命9大杯（含袋毛重8085. 5公克)、不明白色粉末1包、燒杯（內有不明白色殘渣）2杯 、不明白色粉末1鋼杯、三角椎瓶內有不明乳白色液體1瓶、 淬取裝置1組、漏斗與不明黃色液體1組、三頸燒瓶1個、不 明咖啡色粉末1罐、不明褐色丸裝物1瓶、鋼珠1袋、二甲苯 空瓶2瓶、甲苯1瓶、甲醇2瓶、氫氧化鈉2瓶、蒸餾水1瓶、 鹽酸1瓶、鉀1瓶、丙銅1瓶、醋酸鈉1瓶、藥用酒精1瓶、硝 酸鹽鈉1瓶、房屋租賃契約1本、電子秤2台、紙條1張、AC ER小筆電1台、華碩筆電1台、喜鼻樂膠囊8顆、FINSAK藥錠 12顆、NOKIA行動電話1支、吹風機1台、機油1罐、果汁機2
台、冷凝管2根、抽水小馬達1組、塑膠管4條、玻璃燒杯1支 、玻璃漏斗1支、多孔濾器1支、過濾勺子1支、不明白色結 晶1袋、棕色液體1杯、子彈3顆。吸食器2組、吸食吸管6支 、針筒1支、磅秤1台等物係何人所有？上記物品係作何用途 ？）是王越平所有。這些就是王越平拿來研究製作毒品的器 具及原料，但是據我所知道的是之後都沒有成功。（100年7 月8日15時30分前，妳及王越平是否居住在新北市○○區○ ○街00巷00號4樓頂樓加蓋之鐵皮屋內？該址是何人出面承 租的？由何時開始居住？）是。我只記得屋主是個女的，我 不知道真實姓名。詳細居住時間我忘記了，但大概住了3、4 個月左右。（承上題，該址除妳及王越平外，尚有何人在該 址居住？）就只有我們二個。（100年7月8日15時30分前， 在新北市○○區○○街00巷00號4樓頂樓加蓋之鐵皮屋內之 製造第二級毒品安非他命，是由何時開始製造的？有那些人 參予？如何分工？共製造出約多少之安非他命？製造出之安 非他命後來去向為何？）詳細時間我忘記了。只有我和王越 平。我幫他上網找製毒資料，王越平看資料後，就會去試試 看是否可行，再去找原料。完全沒有成功製造出來，所以沒 有賣出去。（桃園縣警察局蘆竹分局檢視於100年7月8日15 時30分，在新北市○○區○○街00巷00號4樓頂樓加蓋之鐵 皮屋內之查扣物品內時，發現扣案之電腦主機內均是妳及王 越平之照片，該電腦主機是否細妳及王越平所有？）這台電 腦是我的。（承上題，本分局員警於該電腦主機內發現有「 各類感冒藥品之品名、成分、廠商名稱、地址等明細」、「 藥物提取偽麻黃鹼之方法」、「鹽酸氯胺酮(K粉)的製作方 法」、「紅磷還原法」等詳細購買原料處所、製造毒品方式 之電腦資料，妳是如何取得的？）這些資料都是我上網找的 。（你是否知悉王越平製造毒品過程？）我一開始我不清楚 ，我後來問他這些化學材料、玻璃瓶東西是要幹嘛的，他才 跟我說他想要用來做安非他命。（就妳前述，王越平製造出 來毒品都沒有成功，你是如何判斷？）做出來的東西都是液 態的，我是沒有看過有結晶的物品。（妳持用手機門號分別 為何？）0000000000、0000000000、0000000000這3支。（ 手機號碼分別以何人名義申辦？申辦起迄時間？）00000000 00遠傳、0000000000中華是我媽媽盧裕華的名字，00000000 00遠傳是我繼父黃嘉仁的名字。這3支申辦時間我都不清楚 ，0000000000我使用還不到1個月，0000000000我昨天從我 母親那邊拿到的，因為我弟要去當兵，我媽才把他的手機號 碼給我用，0000000000我用了大概1至2個月左右，這支手機 我通常都是要玩星辰ONLINE時用的，因為我都是用手機認證
，所以都用這支號碼。（門號0000000000、0000000000、00 00000000是否係妳在使用的？是以何人之名義申辦的？）這 3支我都不清楚，也不是我在使用的。（桃園縣政府警察局 蘆竹分局檢視王越平（以下簡稱A）之編號244監聽譯文，發 現100年12月24日10時53分03秒，張森得（以下簡稱B）以他 所使用之門號0000000000撥打王越平所使用之0000000000通 話，一開始為妳所接聽的，內容為『A：嘿；B：他人ㄝ；A ：他睡著了；B：你跟他說，那個沒有跑出來』隨即換王越 平接聽，內容為『A：喂；B：他沒有那個痕跡ㄝ；A：阿你 滴阿；B：阿；A：你在滴下阿；B：再滴下去喔；A：恩；B ：現在火起火滅弄下去越來越少；A：是喔；B：那怎麼辦； A：那不要好了；B：沒關係啦，我叫他來用；A：好阿；B： 我先叫他過來用』是何意思？）這個我真的想不起來在講什 麼。（承上題，是否係張森得打電話給王越平，因王越平在 睡覺故先由妳幫王越平接聽，之後再由妳叫王越平起來接， 隨後張森得便與王越平在電話中討論製造毒品之過程？）我 一開始看到的反應是由你所說的製造毒品，但是看到火起火 滅就覺得不是，我也不能確定這通是在談論王越平製造毒品 的過程。（桃園縣政府警察局蘆竹分局於101年1月31日20時 30分，經屋主陳致任配合至桃園縣龜山鄉○○○路000巷00 號6樓現場勘查，發現現場亦為製造第二級毒品安非他命之 工廠，本分局員警亦於現場扣得玻璃杯、吸食器、酒精玻璃 瓶、塑膠杯、濾紙、塑膠杯、吸管、錐形瓶、手套、硝酸、 漏斗、過濾勺子、溫度計、沙拉油、電磁爐、抽水馬達等物 ，是何人所遺留的？）這些東西我不清楚是誰的，但是這間 是以我名義租的，詳細的時間我忘記了，後來是因為那邊下 雨會淹水，所以我大概住了不到1個月就搬走了，當時我跟 王越平一起搬走，我是在準備搬走之前，在房子角落看到廢 紙箱、抽水馬達還有2至3箱有裝東西的雜物，但是我不清楚 甚麼東西，當時我問王越平說那東西要不要搬，王越平說這 些東西放在這邊就好，不用搬。（請妳詳述妳與鄭慶家之關 係？）鄭慶家認識王越平，我又是王越平女朋友，我們是朋 友關係。（妳是否有與王越平共同參與製造毒品或與王越平 、鄭慶家、許嘉珍共同經營販賣毒品之情事？）我的認為是 我跟王越平只有研究要怎麼製作毒品，但是沒有製造出來， 我沒有參與販賣，鄭慶家跟他老婆許嘉珍也沒有在販賣毒品 。（妳稱妳未與王越平共同參與製造毒品或與王越平鄭慶家 許嘉珍共同經營販賣毒品之情事為何警方於100年7月8日15 時30分，在新北市○○區○○街00巷00號4樓頂樓加蓋之鐵 皮屋內，查獲製造第二級毒品之工廠，該住址為妳所出面承
租，且另警方於101年1月31日20時30分，經屋主陳致任配合 至桃園縣龜山鄉○○○路000巷00號6樓現場勘查，發現現場 亦為製造第2級毒品安非他命之工廠，而該址亦為妳所承租 ，妳作何解釋？）新北市○○區○○街00巷00號4樓頂樓加 蓋之鐵皮屋內這間是我和王越平正在開始研究要如何製作毒 品，但是鄭慶家都沒有參與，那時候還不認識他，桃園縣龜 山鄉○○○路000巷00號6樓這個地點被查扣的東西我真的不 清楚。】等語。並於101年7月20日第二次警詢時，陳稱：【 （你對採尿過程有無意見？）我有施用海洛因跟安非他命。 （為何你於101年7月19日筆錄內容陳述無施用毒品？）因為 我其他的朋友，跟我說我沒有前科記錄，到警察局的話通常 都不會採尿，我以為真的不會採尿，所以我才會這樣說。（ 你施用毒品種類？）海洛因跟安非他命，我主要都是吸食安 非他命。（你最後1次施用毒品種類？時地？）應該是安非 他命。時間是101年7月18日凌晨5時30分許（你以何方式施 用上開毒品？施用毒品劑量、數量？）我在新北市○○區○ ○路00巷0號15樓之5住處施用；我把安非他命倒入自製吸食 器內，點火方式用鼻子吸食。我不清楚詳細數量，我只施用 一些而已。（上開毒品及吸食器來源？）我跟王越平要，他 就直接提供給我在新北市○○區○○路00巷0號15樓之5。我 的住處扣了3組的吸食器其中2組是阿怪的，有1組是我做的 。】等語。又於原審101年7月20日聲請羈押訊問時，陳稱： 【（對於檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？）我那個 時候只是基於研究的心態，我剛開始並不知道王越平在做什 麼，後來我發現地上怎麼那麼多瓶瓶罐罐的東西，我問他他 才說要讓我過好日子，那時候我才知道他是想要研究毒品， 所以我們都上網拼拼湊湊找出那些資料，但是我們從來沒有 成功過，那時候是要做安非他命，我本身有在施用安非他命 。我認為他可能是想說如果研發出來就可以拿去賣了，我覺 得他一開始並沒有要製作毒品的動機。（為什麼你們住在桃 園龜山萬壽路的地方後來又住在新店？）一開始我們住在桃 園，後來有朋友來住，我們就把萬壽路的地方讓給朋友住， 改搬到離我媽媽家比較近的新店達觀路那邊去住，後來我在 新店達觀路那邊整理先前已經封箱的器材時，發現裡面的東 西有少，如果王越平有想要開始研發的話應該會再跟我講， 我們本來把東西放在新店家裡的陽台，但是我發現虎頭蜂很 喜歡這些奇怪的味道，不管怎麼樣封箱虎頭蜂還是在外面一 直飛，我想可能是因為這個原因王越平才會想把東西搬到萬 壽路那邊去。（警方在萬壽路那邊查扣到的東西，是後來搬 過去的還是一開始沒有搬走的？）我們這一兩個禮拜我們吵
架，我們分開，所以這些小細節我不清楚。（在新店達觀路 查扣到的東西是什麼？）是製造的原料，我一開始發現不見 的東西是器材，但是昨天我還是有看到器材，所以我不知道 王越平到底把什麼東西搬到萬壽路那邊去，在達觀路那邊還 是有一些像甲苯之類的原料。（有在達觀路這個地方做你所 謂研發毒品的實驗嗎？）沒有，我只有把東西放在白色的塑 膠箱子裡面。（你跟王越平在去年的時候原本住在樹林龍興 街嗎？）對。（之後又搬到龜山文化二路？）對，那邊只住 一個月，後來搬走後把鑰匙交給別人。（樹林龍興街、龜山 文化二路和龜山萬壽路，這幾個地方你和王越平居住的期間 有重疊嗎？）就只有萬壽路和達觀路在時間上有重疊其他都 沒有。（萬壽路和達觀路這兩個地方都是你租的嗎？）這四 個地方都是我租的，我租的名義並不是拿來製造，我的房租 都是跟我媽媽拿；如果房租交不出來，我們就是躲，剛好這 兩個地方都有朋友讓我們躲。】等語。且有新北市○○區○ ○街00巷00號5樓房屋租賃契約書影本1份、手寫筆記4紙在 卷可查，被告對前述證物，並稱：【沒有意見。租賃契約是 我簽的沒有錯，偵卷二第277頁編號1手寫筆記「寶貝婆」該 張紙條是王越平寫的，編號2是我寫的、編號3是王越平寫的 ，編號4也是王越平寫的。編號2是王越平在旁邊唸，我就依 照他唸的寫下來，就我所知就是他們與王越平的金錢糾紛， 至於金錢糾紛的原因我不清楚，其他王越平寫的部分為何他 要寫我不清楚。編號1的「寶貝婆」就是我沒有錯，至於「 阿德」是何人我不確定，我認為可能是張森得，但王越平把 「得」寫錯，我寫的紙條上面的「阿德」是指黃有德。】等 語，經警在新北市○○區○○街00巷00號4樓頂樓加蓋鐵皮 屋扣案有摻有海洛因香煙1支、大麻1包（1.31克）、安非他 命2包（0.84克、0.89克）、分裝夾鏈袋1包、殘餘海洛因夾 鏈袋1大包、抽痰機1台、濾紙1盒、硬碟2顆、電腦主機1台 、電磁爐1台、液態安非他命9杯、不明白色粉末1包、燒杯 （內有不明白色殘渣）2杯、不明白色粉末1鋼杯、三角椎瓶 內有不明乳白色液體1瓶、萃取裝置1組、漏斗與不明黃色液 體1組、三頸燒瓶1個、不明咖啡色粉末1罐、不明褐色丸狀 為1瓶、鋼珠1袋、二甲苯空瓶2瓶、甲苯1瓶、甲醇2瓶、氫 氧化納2瓶、蒸餾水1瓶、鹽酸1瓶、鉀1瓶、丙銅1瓶、醋酸 納1瓶、藥用酒精1瓶、硼酸鹽鈉1瓶、房屋租賃契約1本、電 子秤2台、紙條1張、ACER小筆電1台、華碩筆電1台、喜鼻樂 膠囊8顆、FINSKA藥錠12顆、NOKIA手機含SIM卡1支、吹風機 1台、機油1罐、果汁機2台、冷凝管2根、抽水小馬達1組、 塑膠管（連接冷凝管）4條、玻璃燒杯1支、玻璃漏斗1支、
多孔濾器1支、過濾勺子1支、不明白色結晶1袋、棕色液體1 瓶、子彈3顆、吸食器2組、吸食吸管6支、針筒1支、磅秤1 台、電磁爐1台】等證物，被告並稱：【扣案的ACER小筆電1 台、華碩筆電1台是我的，其餘是王越平的，這兩台筆電我 當時都有拿來在網路上查詢製作甲基安非他命的資訊，至於 兩台電腦內是否還存有相關檔案我不知道。電腦主機1台不 是我的，應該是王越平先前把這台電腦借給別人，別人拿來 龍興街還給王越平，我也有使用該台電腦在網路上查詢製毒 方法的資料】，足見被告自白：【（是否係妳於該址製造第 二級毒品安非他命？）那時候是我和王越平還在研究中，但 是後來我們都不知道有沒有成功，我只知道王越平用玻璃器 材裝了一堆水，我也不知道東西，叫我拿去冰箱冰看看，看 會不會結冰，後來我知道的是沒有成功。（你們是如何研究 製作毒品？）上網打製作安非他命、如何結晶、萃取、蒸餾 等字語來研究如何製作毒品。】等情，與證據相符，被告雖 辯稱：縱上網搜尋製毒方法供王越平參酌，仍無法證明王越 平確實有依該方法製毒。他成品根本就製造不出來，做出來 都沒辦法結晶，我只會幫他整理器具、物品擺放整齊而已， 我也不知道王越平他是怎麼做的。」云云。惟被告於警詢時 坦承：幫王越平上網找製毒資料，王越平看資料後，就會去 試試看是否可行，再去找原料等語（偵卷一第23頁），顯見 王越平確有依被告提供之製毒方法製造甲基安非他命。被告 於原審時復坦承：王越平跟伊說想要尋找賺錢的方法，試著 製造出甲基安非他命；王越平有拿裝一堆水的玻璃器材給伊 ，並叫伊拿去冰，伊當時已經有幫王越平查製毒方面的資料 ，也知道王越平拿玻璃器材是要做製毒的工作等語（原審卷 二第189、191頁），依被告前開所陳，與卷附冰箱內容器照 片所示（偵二卷第310頁）其主觀上不僅知悉王越平欲製造 第二級毒品甲基安非他命以獲利，客觀上更於事前上網找尋 製毒方法，並實際參與溶液冰存結晶之製造行為，益證被告 與王越平間有犯意聯絡及行為分擔。且依據前述警詢之桃園 縣政府警察局蘆竹分局就王越平之監聽譯文，亦可見被告林 美伶係參與製造，按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪 構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀 ，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（釋 字第109號）。又「區別正犯及從犯之標準如左：以自己犯 罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。以幫助他 人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以 外之行為者，為從犯。以自己犯罪之意思而參與，其所參與
之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為正犯。」被告林 美伶承租製造毒品處所房屋、使用電腦在網路查詢製毒方法 資料，並坦承：「王越平確實也有拿裝一堆水的玻璃器材叫 我拿去冰，我當時已經有幫王越平查製毒方面的資料，也知 道王越平拿玻璃器材是要做製毒的工具，但我是依照王越平 的指示拿去冰箱冰。」等情（原審審判筆錄），足見林美伶 ，除有共同製造甲基安非他命之犯意外，已經以共同犯罪之 意思，而參與犯罪構成要件之行為者，屬於共同正犯，而非 幫助犯。至於被告辯稱不知道有沒有成功云云，但「以甲基 安非他命係以鹽酸麻黃素、麻黃為原料，先經鹵化反應程 序製成氯甲麻黃素，再經氫化反應程序而產生有甲基安非他 命成分之鹵水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟 ，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他 命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之鹵水，已含 有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製 造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶 體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始 為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀 態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防 功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨。本件扣案之液體 ，經送鑑定結果，分別含有甲基安非他命、及N,N-二甲基安 非他命成分，有卷附內政部警政署刑事警察局100年9月15日 刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵二卷第278頁），在卷可 參，且據鑑定人黎添來於本院時證述明確。是被告共同製造 甲基安非他命行為核屬既遂（最高法院97年度台上字第2776 號判決參照）。被告之辯解並非可採。此外，復有桃園縣政 府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、該局100年8月19日桃警鑑 字第0000000000號函暨現場勘查報告、現場照片、刑事案件 證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局100年9月15日刑 鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可佐（偵字第18796號卷 第31-39頁、第150-176頁、偵字第19290號卷二第279-280頁 反面），並有附表一、二、三所示之物扣案可憑，足認被告 曾經認罪之自白與客觀事實相符，堪信屬實。其是否否認之 辯解，則不足取，此部分事證明確，應依法論科。至於被告 雖聲請傳喚王越平，但王越平經原審通緝，且經本院傳喚拘 提無著，而本件此部分待證事實明確，且被告於本院審判期 日稱無證據尚待調查，應認為不必要傳喚王越平作證。三、事實欄一㈡部分：被告林美伶於原審時，先後為認罪與否認 犯罪之陳述，於本院時則為否認犯罪之陳述。而被告林美伶 於原審102年7月4日原審準備程序時，係稱：「另就販賣毒
品部分，我101年5月11日當天的確是王越平叫我把海洛因交 給潘東輝，潘東輝給我錢之後，我就直接把錢給王越平，他 給我多少錢我忘記了，但我不是跟王越平共同販賣，可是我 將毒品交給潘東輝的時候我知道是海洛因。另101年5月1日 當天是鄭慶家從外面打電話給我，他說「妹子，把鞋櫃裡面 的黑色小皮包幫我拿下去給漢擎兄」，我就說「嗯」，我就 把幫他把黑色小皮包拿下去，謝漢擎就拿錢給我，說是要還 給鄭慶家的，我想說他有欠鄭慶家錢，所以我也沒有懷疑， 因為我知道他身上有多少錢就會多少還給鄭慶家，我只知道 我拿的是皮包，也沒有特別交代我是什麼東西，如果是毒品 的話他應該會特別叫我小心，所以真的不知道裡面是毒品。 」於102年8月8日原審準備程序時，略稱：「（法官問對於 檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）犯罪事實四與王越平共 同販賣第一級毒品海洛因與潘東輝部分也認罪。至於犯罪事 實六與鄭慶家共同販賣第二級毒品美沙東給謝漢擎的部分我 不承認。」而被告之一、二審均相同之選任辯護人於原審10 2年8月8日原審準備程序當日之陳述及具狀內容則為：「被 告於起訴書附表四之二編號所示之時地，與王越平共同販賣 海洛因與潘東輝以牟利，認罪。在原審審判期日時坦承：「 王越平睡覺前有吩咐我說如果有人來拿的話就把毒品交給他 ，我主觀上是認為潘東輝是與王越平合資購買海洛因，否認 有與王越平共同販賣海洛因給潘東輝。」等語，亦即被告坦 承有於前揭時間，因王越平在睡覺而接聽其使用之00000000 00號行動電話與潘東輝聯繫毒品事宜，並於前開地點交付8 分之1錢之海洛因予潘東輝之事實，是辯稱：「我承認是我 把海洛因拿去給潘東輝的，但不知道潘東輝是要跟王越平買 還是他們合夥，現在這部分要否認犯罪」云云，或辯護人於 本院審判期日詰問潘東輝時，使用誘導詰問，擬引導潘東輝 陳述係與王越平湊錢買等情，因係違反詰問規則，即不足以 為被告有利證據。況被告於原審時詳細陳明：「我記得那一 天要睡覺之前（王越平）有跟我說，如果潘東輝打電話來的 話，要約見面就把他叫起來，那天我有沒有把他叫起來我忘 記了。（後改稱）我剛剛把潘東輝與謝漢擎搞錯了，應該就 是如我之前準備程序所述，我就把海洛因交給潘東輝，把收 到的錢交給王越平。」且證人潘東輝於101年7月24日偵查時 ，證稱略以：101年5月11日上午9時許，在五股西雲路上的 萊爾富，由王越平的老婆（即被告）拿0.45公克的海洛因給 伊等語（偵卷三第76頁），嗣於101年11月27日偵查時，復 證稱略以為：當天打電話給王越平，是他老婆接的，後來也 是他老婆拿8分之1錢的海洛因給伊，伊跟他老婆說，再跟王
越平算錢，所以當天沒有給錢，現在不記得當時是以2500還 是3000元買海洛因等語（見偵卷三第303頁），均大致相符 。又本案經依法聲請核發通訊監察書，對王越平使用之0000 000000號行動電話進行通訊監察，經被告代為接聽後與證人 潘東輝所持用之0000000000號行動電話，確有以下之通話紀 錄：（偵卷一第222頁，A為被告，B為潘東輝）（101年5月1 1日上午9時50分56秒）A:喂。B:你公公勒？A:他在睡覺。B :他在睡覺阿？A:對阿，你方便出門嗎？B:你可不可以跟他 講，我現在剛好在五股這邊，你跟他講幫我準備一個八塊雞 好不好？A:有。B:那我下午出門時在拿錢給他喔？我早上已 經跟公司預支了。A:好。B:下午才拿錢，現在沒辦法拿，我 現在先過去好不好？A:那你到哪裡？B:到萊爾富。A:好。B: 我差不多五分鐘到。A:好。」上揭對話內容雖未明確提及買 賣毒品之字眼，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關 使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實， 買賣雙方在聯絡時儘可能避開毒品種類、數量等，僅約定交 易地點實屬平常，對照潘東輝前揭證述，可確定被告、潘東 輝前開對話即為確定買賣海洛因之交易地點及方式，且被告 亦已依約將海洛因交付潘東輝。至於潘東輝於本院時，應辯 護人之誘導詰問稱：常常沒付錢，有時候一起出錢等語，因 係為被詰問規則所得，且因海洛因價格昂貴，刑責嚴重，王 越平又與潘東輝並非至親，如何常常沒付錢，顯然違背常理 ，可信度甚低，而不可取。被告雖以前詞置辯，惟其於準備 程序時明確坦承本件共同販賣第一級毒品之犯行，且從偵查 之初均從未提及證人潘東輝係與王越平合資購毒之情節，則 其於原審、本院時，分別辯稱略以：係「合資」云云，已難 輕信。況依前揭譯文所示，潘東輝係直接要被告及王越平「 準備一個八塊雞」，被告亦旋即告知「有」，均未提及合資 購買毒品之分擔比例與毒品數量、價格，顯與合資購毒之情 節不符，是認整個交易過程自始至終均只有被告與潘東輝洽 談、交付毒品並延後給付價金，與一般毒品交易過程之賣家 行為無異，被告辯稱證人潘東輝應係與王越平合資購買毒品 云云，顯屬事後推諉卸責之詞，洵不足採。查販賣海洛因毒 品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管 道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被 告既不承認其有上揭共同販賣海洛因之事實，自無從查得其 販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣海洛因予潘東輝
而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫 ，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無 輕易將所持有之海洛因轉售他人而甘冒於再次向他人購買時 ，而有被查獲移送法辦之危險之理，且海洛因可任意分裝或 增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺 、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確 外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告 於本院準備程序時，已坦承確有販賣第一級毒品之犯行，且 其與證人潘東輝間並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費 心自甘承受重典，涉險共同販賣第一級毒品，當有牟利之圖 。是被告與王越平共同販賣海洛因有營利之意圖，應可認定 。綜上所述，被告就共同販賣第一級毒品海洛因予證人潘東 輝之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。四、事實欄一㈢部分：被告林美伶否認此部分犯罪，然共同被告 鄭慶家於本院審判期日，坦承圖利於101年5月1日下午12時2