臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3122號
上 訴 人
即 被 告 廖家賢
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院103年度審訴字第1399號，中華民國103年10月6日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第
3903號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖家賢前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於民國91年 7月26日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官以91年度毒偵字第1294號、第1438號為不起訴 處分確定。又於92年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及 強制戒治後，於93年1月9日因法律修正釋放出所，此次施用 毒品犯行並經檢察官提起公訴，由臺灣臺北地方法院以92年 度訴字第2130號判決判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑1 年6月確定。嗣又因施用毒品案件，迭經法院判處罪刑，並 由臺灣臺北地方法院以97年度聲字第2399號裁定定應執行刑 為有期徒刑3年2月，於100年7月16日執行完畢。詎猶不知悔 改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月 22日晚間10時30分許，在臺北市○○區○○路00巷00弄0號 住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球（未扣案）內燒烤吸 食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。復另基於施用第一 級毒品海洛因之犯意，於103年5月25日某時許，在相同處所 ，以將海洛因捲入香菸內吸食之方式，施用海洛因1次。嗣 於103年5月26日凌晨1時15分許，廖家賢駕駛車號00-0000號 自用小客車搭載案外人黃筱婷，行經新北市三重區中興橋下 橋處時為警攔停盤查，廖家賢在有偵查犯罪職權之公務員知 悉上開犯行以前，即主動交出身上之海洛因6包（合計淨重8 .99公克，合計驗餘淨重8.95公克）及甲基安非他命3包（合 計淨重9.66公克，合計驗餘淨重9.6598公克）供警扣案，並 自承犯罪，因而查獲。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告廖家賢（下稱被告）所犯非死刑、無期徒 刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第 一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知 被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其辯護人之
意見後，裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑 事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161 條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定 之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱在卷 ，而被告於103年5月26日經警採集其尿液檢體，經送請臺灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣 相層析質譜儀法複驗之結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性 反應，有該公司103年6月5日濫用藥物檢驗報告1份、尿液檢 體編號及姓名對照表1紙在卷可稽（見偵查卷第30頁、第83 頁）。又警方於上開期日查獲被告時所扣得之粉末物、碎塊 狀物共6包，以及白色結晶塊3包，經送驗結果，前者為海洛 因（合計淨重8.99公克，驗餘淨重8.95公克），後者則均為 甲基安非他命（合計淨重9.66公克，驗餘淨重9.6598公克） 等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室103年7月9日調科 壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務 中心103年6月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份附 卷供憑（見偵查卷第88頁、第95頁），復有前述海洛因6包 、甲基安非他命3包扣案可證，足認被告上揭任意性之自白 與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪 予認定。
三、論罪科刑部分
(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序 ，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身 癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用 毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、 「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察 、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定； 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」 者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已 無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮 ，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定， 僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追 訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間 ，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法 院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第 134號判決意旨）。經查：本件被告有犯罪事實欄所示之觀 察勒戒及徒刑執行之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表、 刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷 可證，是依上開說明，被告於前述觀察勒戒執行完畢釋放後 ，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用 毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾 5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再 犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一、二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命進 而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又被告係將海洛因捲入香菸內吸食，另將甲 基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧，此業據被告供 述綦詳在卷，是其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。檢察官認其係以1行為觸犯2罪名之想像競合犯云 云，容有誤會。
(三)按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外（47年台抗字第2號判例），宜以核准開始假釋之時間為 基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依 刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間， 同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲 罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙 罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲 罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間 ，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫徹監獄 行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原 則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益， 惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法， 仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒 刑，本係得各別獨立之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不 得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執 行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中 假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯 之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103 年度第1次刑事庭會議決議及最高法院103年度臺非字第44號
判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經法院分 別判處罪刑，並由臺灣臺北地方法院以97年度聲字第2399號 裁定定應執行刑為有期徒刑3年2月，於100年7月16日執行完 畢，再接續執行被告所另犯、由本院以98年度聲字第755號 裁定所定之應執行刑有期徒刑3年8月，嗣於102年4月3日假 釋出獄，刑期至103年11月20日始行屆滿乙節，有本院被告 前案紀錄表1份在卷可考。被告在臺灣臺北地方法院以97年 度聲字第2399號裁定所定之應執行刑有期徒刑3年2月執行完 畢以後，雖又接續執行本院以98年度聲字第755號裁定所定 之應執行刑有期徒刑3年8月，且合併計算刑期後，於102年4 月3日假釋出獄，並於假釋期間再犯本案，惟揆諸上開說明 ，此並不影響前述有期徒刑3年2月部分，已於100年7月16日 執行完畢之認定，故被告前受有期徒刑之執行完畢，5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依法加 重其刑。
(四)又被告於103年5月26日為警盤查時，乃自動交付其持有之前 述海洛因6包、甲基安非他命3包供警扣案，且自承施用海洛 因、甲基安非他命之情節不諱，此業據被告之警詢筆錄記載 綦詳（見偵查卷第3頁反面至第5頁），復經本院依職權傳喚 證人即警員陳逢恩到庭證稱：當天被告是主動告訴我們他有 毒品並主動交出毒品海洛因及甲基安非他命。在被告說他有 施用毒品或交出毒品時，並不知道他於103年5月22日、5月2 5日有施用毒品等語明確（見本院卷第46頁背面），是以被 告合於自首要件，爰各依刑法第62條前段之規定減輕其刑， 並均先加後減之。
(五)原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、 第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項 、第62條前段、第51條第5款之規定，並審酌被告素行非端 ，前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，又迭經法院論 罪科刑，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟始終 坦承犯行，案發後復已前往臺北市聯合醫院昆明院區服用美 沙冬進行治療，有被告提出之預約掛號單1紙及費用收據2紙 在卷可參，足認被告犯後態度尚稱良好，暨其智識程度、犯 罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，就所犯上開二罪， 分別量處有期徒刑10月及7月，並定其應執行刑有期徒刑1年 2月。復以扣案之海洛因6包（合計驗餘淨重8.95公克）及甲 基安非他命3包（合計驗餘淨重9.6598公克），分屬第一級 、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定沒收銷燬之。至於被告吸食甲基安非他命所使用之玻 璃球並未扣案，被告於原審審理時復已供稱：玻璃球已經丟
掉等情在卷，無證據證明尚屬存在，又非違禁物，爰不予宣 告沒收，併於判決理由內敘明。經核認事用法，均無違誤， 量刑亦稱允當，被告上訴意旨略以：被告之犯行符合自首條 件之規定，應免除刑責或給予從輕酌量科刑。原審判決忽略 被告應有減輕刑責之部分，應另為妥適之裁判云云。惟被告 就本件犯行合於自首要件，已如上述，而原審亦已依刑法第 62條前段之規定減輕其刑，被告上訴意旨指摘原審未予減刑 ，並無可取。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法。又法院對有罪被告之科刑， 為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該 繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切 情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。而被告有刑 法第47 條第1項累犯應加重其刑之情形，及刑法第62條自首 減輕其刑之適用，並依法先加後減之，原審法院審酌各情， 於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權 限，自無違法可言。且參以被告之前案紀錄表，其為本案犯 行前，已有因違反毒品危害防制條例案件多次被判處有期徒 刑以上之前科，猶不知戒惕，再度違犯本案，全然無視毒品 對於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，顯見被告 法治觀念確屬薄弱，而原審於量刑時已衡酌各項情節，所處 刑度並無過重之違失，亦未逾越職權或違反比例原則，被告 上訴所指，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日