臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3120號
上 訴 人
即 被 告 廖敬豪
選任辯護人 溫啟仁律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院103年度訴字第513號，中華民國103年9月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度少偵字第53號、103年
度偵字第5234號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖敬豪共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，與簡○暄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，與簡○暄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑叁年，未扣案之販賣毒品所得計新臺幣叁仟元，與簡○暄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、廖敬豪、少年簡○暄（民國00年00月00日生，真實姓名、年 籍資料均詳卷，另由臺灣新北地方法院少年法庭審理）均明 知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販 賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以從中牟利之犯意聯 絡，先後為下列行為：
㈠廖敬豪於101年5月2日下午某時，經由綽號「小卓」之友人 獲知綽號「強哥」之甄志強意欲購買第三級毒品愷他命，而 經其與綽號「強哥」者聯繫談妥以新台幣（下同）1500元購 買第三級毒品愷他命5公克之交易事宜，惟因其毒品係放置 於少年簡○暄處，遂於同日晚間10時52分許，以其持用之門 號0000000000號行動電話與少年簡○暄持用之門號00000000 00號行動電話聯繫，指示少年簡○暄前往約定之新北市中和 區烘爐地某處之萊爾富便利商店前，將第三級毒品愷他命5 公克販賣予綽號「強哥」之甄志強，並向甄志強收取價款 1500元，再轉交廖敬豪收受。
㈡甄志強於101年5月13日凌晨1時許，以電話撥打廖敬豪所持 用之門號0000000000號行動電話，經談妥同以1500元購買第 三級毒品愷他命5公克之交易事宜，旋廖敬豪與少年簡○暄 約在新北市中和區福和路之宮廟「福和宮」內見面，並指示 少年簡○暄於同日凌晨1時38分許（起訴書誤載為101年5月
13日晚間10時52分許，資予更正），前往甄志強位在新北市 ○○區○○路0段000○0號4樓之住處樓下，由少年簡○暄持 其向不知情、綽號「壞壞」之孫艾華所借門號0000000000號 行動電話撥打甄志強使用之門號0000000000號行動電話聯繫 後，前往該址4樓之甄志強住處，將第三級毒品愷他命5公克 交予甄志強指定之真實姓名年籍不詳之人，並當場收取價款 1500元，再轉交廖敬豪收受。嗣經警持臺灣新北地方法院核 發之通訊監察書對門號0000000000號、0000000000號實施通 訊監察，並於101年6月3日下午1時10分許，持該院核發之搜 索票前往廖敬豪位在新北市○○區○○路000巷00號4樓之住 處執行搜索，扣得行動電話3具（內含門號0000000000號、 0000000000號、0000000000號通話晶片卡各1枚）、第三級 毒品愷他命8包（總毛重29.65公克），因而循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述 ，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此據同法第159條之1第2項、第159條之 5分別規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例案件 ，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被 告及辯護人均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見， 且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本 件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告廖敬豪就上揭如何與少年簡○暄共同先後 於上開時間、地點，各販賣愷他命5公克，每次價款1500元 予綽號「強哥」之甄志強等事實，業據被告廖敬豪於原審法 院及本院審理時坦認不諱（見原審卷宗第57頁、第76頁背面 、本院卷第46頁背面、第47頁正面、第63頁正面），並與證 人即少年簡○暄於警詢時證述、偵查中結證：被告有將毒品 愷他命與機車寄放伊處，並於101年5月2日晚間10時52分許
，以門號0000000000號行動電話與伊持用之門號00000000 00號行動電話聯繫，要求伊攜帶價值1500元之愷他命1包前 往新北市中和區烘爐地某處，交付予綽號「強哥」之甄志強 ，並收取價款1500元後轉交被告。復於101年5月13日凌晨1 時38分前之某時許，伊受被告指示攜帶價值1500元之愷他命 1包，於同日凌晨1時38分許抵達甄志強位在新北市○○區○ ○路0段000○0號4樓之住處樓下，並以伊向綽號「壞壞」之 孫艾華所借門號0000000000號行動電話聯繫甄志強持用之門 號0000000000號行動電話後，前往該址4樓將愷他命1包交付 甄志強指定之真實姓名、年籍不詳之人，並收取價款1500元 後轉交被告等語，互核大致相符（見101年度偵字第15082號 偵查卷㈠第15頁至第18頁、102年度少偵字第53號偵查卷第 12頁至第13頁），參以證人即少年簡○暄於101年5月2日晚 間10時52分許，有以門號0000000000號行動電話與被告所持 用之門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容為被告要求 證人即少年簡○暄前往新北市中和區烘爐地某處之萊爾富便 利商店交付毒品愷他命予甄志強，及另於101年5月13日凌晨 1時38分許，以門號0000000000號行動電話與甄志強持用之 門號0000000000號行動電話聯繫，通話內容為證人即少年簡 ○暄抵達甄志強之住處樓下，經甄志強要求前往該址4樓等 情，有臺灣新北地方法院101年度聲監字第334號、第487號 通訊監察書暨通訊監察譯文各1份在卷可稽（見101年度少連 偵字第282號偵查卷第4頁、第6頁、102年度少偵字第53號偵 查卷第18頁至第19頁。被告就101年5月13日販賣毒品愷他命 予甄志強乙節，雖供稱係由其指示少年簡○暄與綽號「小卓 」之友人聯繫對方所欲購買毒品事宜，而非由其與對方談妥 毒品交易事宜，惟依該日被告與少年簡○暄間之通話內容以 觀，當日顯係由被告先行與綽號「強哥」者談妥毒品交易事 宜後，始行指示少年簡○暄前往約定之之新北市中和區烘爐 地某處之萊爾富便利商店前，將毒品愷他命5公克交予綽號 「強哥」之甄志強，並向甄志強收取價款1500元，是被告就 此所供容與事實不符，併予敘明），亦與上情相符。此外， 並有臺灣新北地方法院搜索票、新北市政府警察局中和第一 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可考（見101年 度偵字第15082號偵查卷第38頁至第41頁），復有被告及少 年簡○暄持用之行動電話2具（含門號0000000000號、00000 00000號通話晶片卡各1枚）扣案可憑，足認被告自白與事實 相符，堪以採信。
二、近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品罪係屬重罪，處罰甚重，設若無利
可圖，衡情當無干冒有因而遭警查獲而移送法辦受重刑判決 之虞，而仍從事販賣毒品之理。且毒品有其獨特之販售通路 、管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。因之 販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難 察得實情，是除別有事證，足認係以同一價格轉讓，確未牟 利外，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然販賣目 的旨在營利之意圖同一，始合於論理法則。執此以觀，被告 與綽號「強哥」之甄志強間，並無特殊情誼或至親關係，被 告當無自甘承受重典，先後於前揭時、地與甄志強從事上開 交易毒品事宜，並指示證人即少年簡○暄前往約定地點交付 毒品愷他命予甄志強，且無跡證足認係按同一價量委買或轉 售，則被告無憚刑責，與甄志強交易毒品，應有從中賺取差 價牟利之營利意圖及事實，灼然甚明。準此，本件事證明確 ，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之 第三級毒品，不得非法持有、販賣，被告非法販賣2次第三 級毒品愷他命予他人，核被告所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告先後2次販賣第 三級毒品犯行，與少年簡○暄各有犯意聯絡及行為分擔，均 應論以共同正犯。被告販賣愷他命前意圖販賣而持有第三級 毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最 高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。另被告 為上開2次販賣第三級毒品犯行時，僅係年滿18歲以上未滿 20歲之未成年人，有被告之法務部矯正署宜蘭監獄在監（所 ）或出監（所）收容人資料表1份在卷可考（見原審卷第44 頁），是被告與少年簡○暄共同販賣第三級毒品之2次犯行 ，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑 規定之適用。次按同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所涉販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為「 5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕 之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就上揭2次 販賣第三級毒品愷他命之犯行，均為小額交易，其販賣之數
量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等 同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡性行有所區隔 ，客觀上足以引起一般之同情，是其販賣第三級毒品犯行之 犯罪情狀尚有可憫恕之處，爰各依刑法第59條規定，就其上 揭2次販賣第三級毒品罪部分，酌量減輕其刑。再被告所犯 上開2次販賣第三級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。另按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 。查少年簡○暄於102年11月22日檢察官偵查時即坦承於101 年5月2日晚上10時許及101年5月13日晚上10時52分許，分別 受被告之指示將價格1500元的毒品愷他命賣給甄志強等情（ 見102年度少偵字第53號卷第12頁、第13頁）。而被告雖於 原審法院及本院審理時自白上揭2次販賣第三級毒品愷他命 之犯行，然其於少年簡○暄經檢察官為訊問後之102年11月 28日檢察官偵查時，經檢察官訊以：「（提示廖敬豪與0000 000000電話於101年5月2日晚間10時52分之通聯紀錄，這是 你跟簡○暄對話通聯嗎？）對。」、「（對話中稱的『強哥 』是指甄志強嗎？）不是，跟照片不同，我不認識那個『強 哥』，當時我在上課，我朋友叫我過去，但是我無法過去， 我就叫簡○暄過去。」、「（過去作什麼？）我不知道，是 叫我過去的我那朋友直接跟簡○暄講。」、「（簡○暄表示 當時是你叫他去烘爐地找一個叫『強哥』的人，該人即為甄 志強，你要他賣愷他命給甄志強，有何意見？）之前我確實 有叫簡○暄送毒品，那些我都有認罪，但甄志強我真的不認 識，我也不知道誰是『強哥』。」、「（簡○暄表示5月13 日凌晨1時，你還有叫他賣愷他命給一個叫『強哥』的人， 有何意見〈提示101年5月13日之通聯譯文〉？）這個我真的 不知道，是簡○暄打給『強哥』的。」等語在卷（見102年 度少偵字第53號偵查卷第21頁至第22頁），被告於偵查中明 確表示不認識綽號「強哥」之甄志強，並於檢察官明確告知 少年簡○暄已坦承係受被告指示將毒品愷他命賣給甄志強之 情時，被告並未坦承此情，而以係少年簡○暄自行與甄志強 交易毒品愷他命，顯係否認上揭販賣第三級毒品愷他命予甄 志強之犯行，是被告於偵查中並未自白，尚無從依毒品危害 防制條例第17條第2項規定予以減刑。被告辯稱其於偵查及 審判時均有自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定予以減刑云云，容有誤會，不足採憑。
四、原審以被告上述先後2次非法販賣第三級毒品犯行事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查就被告為有罪判決時，自
應於犯罪事實詳載其犯罪方式，以資認定被告犯罪之手段。 本件被告先後係以上揭事實一之㈠、㈡所載之方式達成與綽 號「強哥」之甄志強為本件毒品愷他命之買賣，原審疏未詳 加查明本件毒品愷他命之買賣方式，並詳載於犯罪事實，而 僅簡載：「以不詳方式連絡談妥毒品愷他命交易事宜」，尚 有未洽。又扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號通 話晶片卡壹枚）雖係供被告為本件聯絡買賣毒品愷他命之用 ，惟查該0000000000號行動電話門號，並非以被告名義所申 辦，非屬被告所有，此有遠傳資料查詢1紙附卷可稽（見本 院卷第54頁），而該行動電話機具壹具，依被告供稱係其母 親所購買，亦非屬其所有（見本院卷第47頁背面），自均無 從於被告所犯本件販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，原審遽 認該扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號通話晶片 卡壹枚）為被告所有供其101年5月2日聯繫毒品交易所用之 物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收， 亦有未洽。是被告及辯護人上訴意旨以被告就本件買賣毒品 愷他命犯行，於偵查及審判時均有自白犯罪，而認應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，固無理由，惟原 判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 正值青年，身體健全，且家中經濟供給無慮，卻不思循正當 途徑獲致財物，明知毒品愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟 為圖非法獲利，而販賣毒品愷他命，助長毒品泛濫，戕害他 人身心健康，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、 犯罪次數、因而所得利益，及於法院審理時尚知坦承犯行之 態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告行為後 ，刑法第50條於102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之。」依其內容可知，主要係針對得易科罰 金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞 動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件被告所犯2罪 ，其宣告刑之刑度均為有期徒刑7月以上（均不得易科罰金 ），皆非修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰 之數罪，並無修正後但書所示情形，不生比較適用之問題， 逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），即為已 足，附此敘明。而按毒品危害防制條例第19條第1項規定，
犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年 度台上字第2743號判決意旨參照）。又共同正犯犯罪所得之 財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收 時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情 形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知 被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最 高法院98年度台上字第1498號判決意旨參照）。查被告各於 101年5月2日、101年5月13日與共犯即少年簡○暄共同販賣 第三級毒品愷他命5公克予甄志強，所得價金各為1500元、 1500元，雖均未扣案，但該等款項皆為被告販賣第三級毒品 所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 宣告與共犯連帶沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時， 以其等之財產連帶抵償之。至警方在被告上開住處查扣之第 三級毒品愷他命8包（總毛重29.65公克）、門號0000000000 號行動電話1具（內含通話晶片卡1枚）、筆記型電腦1臺等 物，均查無證據證明與被告所犯上開販賣毒品之犯罪事實有 所關聯，又共犯即少年簡○暄聯繫甄志強所用之門號000000 0000號、門號0000000000號行動電話各1具，分別為其祖母 詹莉紋所申辦、案外人孫艾華所有之物品，業經證人即少年 簡○暄證述在卷（見101年度偵字第15082號偵查卷第15頁至 第17頁），均非被告或共犯即少年簡○暄所有之物，爰均不 於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 施俊堯
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。