臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2963號
上 訴 人
即 被 告 陳仁聰
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院103年度訴字第466號，中華民國103年10月1日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第754號
），提起上訴及檢察官移送併辦（併辦案號：103年度毒偵字第
1874號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳仁聰前因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品傾向，再經強制戒治，於民國90年3 月25日 戒治期滿執行完畢，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以 90年度戒毒偵字第32號為不起訴處分確定。又因於前揭強 制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一、二級毒品案 件，經強制戒治後，於92年10月31日戒治期滿執行完畢，並 經臺灣新北地方法院以91年度訴字第1482號判決分別判處有 期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；施用第 一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以92年度訴字第24 00號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月 確定；前開、二案經接續執行，於94年6月7日假釋出監 並付保護管束，於94年9月13日保護管束期滿，未經撤銷假 釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（不構成累犯 ）。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院 以94年度訴字第1017號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應 執行有期徒刑1年1月確定；竊盜案件，經臺灣基隆地方法 院以95年度易字第417號判決判處有期徒刑10月確定；竊 盜案件，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第490號判決 判處有期徒刑3月確定；前開、、3案所處之刑，嗣經 臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第558號裁定，分別減為 有期徒刑4月又15日、2月又15日、5月、1月又15日，並就 、二案減得之刑合併定應執行有期徒刑7月又15日確定； 、二案減刑後之應執行刑與案減得之刑經接續執行， 於96年11月29日縮短刑期執行完畢（不構成累犯）。再因 施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字 第175號判決判處有期徒刑8月，並經本院以100年度上訴字 第1639號判決上訴駁回確定；施用第一級毒品案件，經臺 灣基隆地方法院以100年度訴字第378號判決判處有期徒刑9 月確定；施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以10
0年度訴字第511號判決判處有期徒刑8月確定；前開、 、3案所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院以100年度聲字第 1348號裁定合併定應執行有期徒刑2年確定，於102年2月5日 假釋出監並付保護管束，於102年8月6日保護管束期滿，未 經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構 成累犯）。
二、詎陳仁聰猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於103年4月30日1、2時許，在基隆市八斗子海邊， 以將甲基安非他命置放在鋁箔紙上，再以火加熱燒烤吸食其 煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，於103 年5月2日10時許，在基隆市信義區 培德路某友人車上，以將海洛因摻入香菸內，再點燃吸食其 煙霧之方式，施用海洛因1 次；又基於持有第一級毒品海洛 因之犯意，於103 年5月2日18、19時許，在基隆市信義區培 德路與東信路口，基於自行施用之目的，自真實姓名年籍不 詳綽號「阿龍」之男子處，無償受讓取得海洛因1 包（淨重 0.0310公克，驗餘淨重0.0282公克），而非法持有之。嗣於 103年5月3日0時40分許，在基隆市信義區東信路154巷口， 遇警盤查，其在警員上前時趁機將上開未及施用之海洛因1 包丟進路旁之自用小客車底下，然仍為警發現並予查扣，經 徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他 命陽性反應，而悉上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，上訴人即被告陳仁聰（下稱被告）及檢察官於本院準備程 序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證 據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告就其有於上揭時、地分別施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯行，於警詢、偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱在卷（見偵查卷第7頁、第53至54頁、 原審卷第44、48頁、本院卷第37頁），且被告於本件採集之 尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層 析質譜儀法為確認檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非 他命陽性反應，有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液 檢體對照表（檢體編號：000-0- 000）及台灣尖端先進生技 醫藥公司於103年5月15日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附 卷可稽（見偵查卷第3、57頁），足徵被告上揭任意性之自 白與事實相符，應堪採信。至起訴書就被告施用第二級毒品 甲基安非他命之時間記載為103年5月3日2時50分許為警採尿 前回溯96小時內之某時，惟此經被告於原審審理時明確供承 ：103年4月30日凌晨1、2點左右，在基隆市八斗子海邊，用 鋁箔紙燒烤施用甲基安非他命等語（見原審卷第44頁），是 此部分起訴事實應予更正，且此更正後之被告施用毒品時間 ，與檢察官起訴書及併辦意旨書（臺灣基隆地方法院檢察署 103年度毒偵字第1874號）之犯罪事實係屬同一（即103年5 月3日2時50分採尿送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性 反應之施用甲基安非他命犯行），並無審判範圍與起訴範圍 不同之問題，併此敘明。事證明確，被告上揭犯行，均堪予 認定。
二、訊據被告雖坦承有持有第一級毒品海洛因之犯行，惟辯稱： 持有第一級毒品部分，是施用剩下的，施用第一級毒品部分 已經判刑，希望持有部分不要判云云。惟查：被告於上開時 、地為警查扣之米白色粉末1包，經送請交通部民用航空局 航空醫務中心鑑定結果，檢出含有海洛因成分，淨重0.0310 公克，驗餘淨重0.0282公克，有該中心103年6月26日航藥鑑 字第0000000號鑑定書1份在卷可按（見原審卷第25頁），並 有上揭海洛因1包扣案可證，復有現場查獲照片4幀在卷可稽 （見偵查卷第15至16頁），堪認被告確有持有第一級毒品海 洛因之犯行。至被告嗣雖以前詞置辯，惟依被告於警詢時供 承：我所持有之毒品海洛因係於5月2日18時許在基隆市○○ ○○○路○○○○○○號「阿龍」的友人，他向我表示身上 剛好有毒品，詢問我有沒有需要，要請我用，於是便拿一小 包毒品海洛因給我等語（見偵查卷第7頁），嗣於偵查中復
供承：海洛因是我朋友「阿龍」在103年5月2日晚上6、7點 ，在基隆市培德路的十字路口送我的，我取得後尚未施用即 為警查獲等語（見偵查卷第54頁），參之被告於警詢、偵查 、原審及本院審理時均坦承最後一次施用第一級毒品海洛因 之時間為103年5月2日上午10時許，被告顯然係於該次施用 第一級毒品海洛因後，復另行起意，於同日晚上6、7時許， 始自綽號「阿龍」之男子處，無償受讓取得海洛因1包，而 非法持有之，其事後翻異前詞改稱所持有第一級毒品海洛因 係施用毒品所剩的，要係圖卸刑責之詞，不足採信。本件事 證明確，被告上揭犯行亦堪予認定。
三、論罪科刑部分
(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序 ，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身 癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用 毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、 「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察 、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定； 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」 者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已 無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮 ，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定， 僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追 訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間 ，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法 院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第 134號判決意旨）。經查：本件被告有犯罪事實欄所示之觀 察勒戒及徒刑執行之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表、 刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷 可證，是依上開說明，被告於前述觀察勒戒執行完畢釋放後 ，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用 毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾 5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再
犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之 施用第二級、第一級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第 一級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命及 第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其各該次施用第二級 、第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開施 用第二級毒品、施用第一級毒品及持用第一級毒品之行為， 犯意各別、時間不同、行為互殊，應予分論併罰。(三)被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(四)原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、 第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第4 7條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告犯罪之動 機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒、強制戒治處分之執行完畢 後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀 求脫離毒品之生活，仍再次施用或持有毒品，足認其自制力 薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性 情之必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且本件施用毒 品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦 未構成實害，犯罪手段平和，兼衡其教育程度國中畢業、家 境小康等一切情狀，就所犯上開三罪，分別量處有期徒刑4 月、9月及拘役50日。並敘明被告所犯施用第一級毒品及施 用第二級毒品罪，分屬不得易科罰金且不得易服社會勞動（ 施用第一級毒品罪部分）及得易科罰金並得易服社會勞動（ 施用第二級毒品罪部分）之罪，依刑法第50條第1項但書之 規定，爰不定其應執行刑，且就被告所犯施用第二級毒品罪 部分諭知易科罰金之折算標準，惟被告仍可依刑法第50條第 2項之規定請求檢察官聲請定應執行刑。復以被告為警查扣 之米白色粉末1包，經檢出含有海洛因成分，已如前述，核 屬違禁物無疑，與盛裝前開海洛因之包裝袋1 只，應整體視 為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開 毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其 內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝 袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之， 最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決參照），併 均於判決理由內敘明。經核認事用法，均無違誤，量刑亦稱 允當。被告上訴意旨略以：施用第一級、第二級毒品部分，
希望輕判。持有第一級毒品部分，是施用剩下的，希望持有 部分不要判刑云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又法院對有罪被告之 科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自 應就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為 等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。原審 已審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既 未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。且參以被 告之前案紀錄表，其為本案犯行前，已有因違反毒品危害防 制條例案件多次被判處有期徒刑以上之前科，猶不知戒惕， 再度違犯本案，全然無視毒品對於自身健康之戕害及國家杜 絕毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀念確屬薄弱，而原審於 量刑時已衡酌各項情節，所處刑度並無過重之違失，亦未逾 越職權或違反比例原則，被告上訴請求輕判，並無可取。又 被告係於不同時間分別施用第一級毒品、第二級毒品及持有 第一級毒品，已詳如上述，以此犯罪時間不同、行為互殊， 被告顯然係基於不同犯意而為，自應分論併罰，被告主張持 有毒品部分應為施用毒品犯行所吸收，亦難認有理由。被告 上訴意旨所指，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日