臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2919號
上 訴 人
即 被 告 徐孟萱
選任辯護人 林帥孝律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院103 年度訴字第273 號，中華民國103 年9 月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第20103 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐孟萱販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗得含袋合計毛重共伍點參捌公克，因鑑驗使用零點零零玖參公克）均沒收銷燬；未扣案之OBIA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、徐孟萱於民國101 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以101 年度桃簡字第1914號判決判處有期徒刑2 月，如 易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，於101 年11月 8 日易科罰金執行完畢（構成累犯），其明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒 品，依法不得持有、販賣，因102 年9 月13日下午4 時至5 時許，王宗烈持用門號0000000000號行動電話，撥打徐孟萱 所持用門號0000000000號之行動電話，告知想購買甲基安非 他命，徐孟萱思及自己身邊尚有原供己施用所剩餘之甲基安 非他命，遂另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，告知王宗 烈「你就找我也可以」等語，王宗烈便告知須準備一定品質 之甲基安非他命後，2 人相約見面，迨至同日下午7 時許， 徐孟萱駕駛車牌號碼00-0000 號小客車，前往桃園市中壢區 （原為桃園縣中壢市，嗣於103 年12月25日改制，以下同） 中華路之「家樂福」前與王宗烈見面，王宗烈上車後，徐孟 萱旋將甲基安非他命2 包交予王宗烈，供王宗烈看貨，以決 定是否要購買及其價格、數量，惟王宗烈未及檢視以決定是 否購買之際，徐孟萱所駕車輛行經桃園市○○區○○路0 段 000 號前，因闖紅燈而為警攔查當場查獲，2 人因而未及議 價完成，致徐孟萱未能將甲基安非他命賣出，而致販賣第二 級毒品犯行未遂，並經警扣得上開甲基安非他命2 包（含包 裝袋2 只，驗得含袋合計毛重共5.38公克，因鑑驗使用0.00 93公克），及徐孟萱所有、供聯絡販毒所用之OBIA廠牌行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，嗣已發還徐孟
萱，由其父親徐瑞亮具領，置於家中），另扣得與本案無關 之搖頭丸2 顆、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡 1 張）等物，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局（原名桃園縣政府警察局，嗣於103 年12月25日因桃園縣改制為直轄市而更名）刑事警察大隊移 送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
查本件認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證 與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告徐孟萱及其辯護人 於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第39 頁正面至第40頁正面），渠等於審判期日對法院提示之卷證 ，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議， 且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定 ，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告徐孟萱於原審、本院審理時均 坦承不諱（見原審卷第42頁背面、第43頁背面，本院卷第38 頁背面、第56頁背面），並經證人即購毒者王宗烈於檢察官 偵查中及原審審理時具結證述明確（見偵卷第80至82頁，原 審卷第31頁背面至第40頁正面），復有自願受搜索同意書、 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物品照 片16張（見偵卷第42至51頁）、被告及證人王宗烈前開各持 用門號行動電話之最近撥入、撥出門號通聯紀錄表共2 張、 手機畫面翻拍照片共4 張（見偵卷第56至57頁、第62至63頁 ）、遠傳雙向通聯資料查詢（見偵卷第100 頁背面）附卷可 稽，且有被告交付供檢視而自證人王宗烈身上起出之結晶顆 粒2 包扣案可資佐證。該扣案結晶顆粒2 包，經檢驗結果均 呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（含包裝袋2 只，驗得 含袋合計毛重共5.38公克，因鑑驗使用0.0093公克），此有 台灣檢驗科技股份有限公司102 年10月7 日（報告編號：UL /2013/00000000）濫用藥物檢驗報告1 份在卷足憑（見偵卷 第123 頁）。按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營 利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上 需有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於 實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院95年度台上字第 3821號判決參照）。本件被告於原審審理時已供稱：扣案甲
基安非他命原本係供己施用，如果賣給王宗烈，自己可從中 間賺取安非他命之施用，也就是賺吃的部分等語在卷（見原 審卷第43頁正面），足徵被告雖因販毒行為並未得逞即遭查 獲，而實際尚無獲利，然其確有營利之意圖，應屬無疑。綜 上所述，本件事證明確，被告之任意性自白核與事實相符， 當可採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。又按所謂販賣行 為，需有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪 ，類皆為（1 ）意圖營利而販入，（2 ）意圖營利而販入並 賣出，（3 ）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述（1 ）、（2 ）販賣罪之著手，至於（3 ）之情形， 則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完 成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣 繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販 賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持 有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、 施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪， 基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時 ，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10 次刑事庭會議決議參照）。本件被告原係基於販入以外之其 他原因即自己施用毒品之意思而持有扣案2 包甲基安非他命 ，嗣變更犯意，意圖營利，基於販賣毒品以牟利之犯意，著 手提供毒品予證人王宗烈看貨時，即遭查獲，因議價尚未完 成，致未完成交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（起訴書雖 認被告應論以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品既遂罪，惟此部分業經公訴人於原審當庭更正為毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪 論告〔見原審卷第43頁背面〕）。本件被告於販賣第二級毒 品前後意圖販賣而持有毒品之行為，與販賣第二級毒品為法 規競合關係，不另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。查被 告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀 錄表1 份附卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分依法
不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被 告所為販賣第二級毒品之犯行，雖已著手販賣行為，惟未完 成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂 犯之刑減輕之。又衡諸雖同為販賣毒品之人，然其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小盤 之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此 情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 ，兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合罪刑相當與比例原則。查本件被告販賣第二級毒品 ，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，檢察 官於本院則提出論告書，認不宜對被告適用刑法第59條規定 酌減其刑（見本院卷第49頁正面），惟被告經認定販賣毒品 次數僅有1 次，對象只有1 人，且未達既遂程度，實際並無 獲利，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤 、中盤毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非 屬重大，而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，因認被告販賣之犯罪情節非重，本院認即令依前 開刑法未遂犯之規定減輕其刑後，處以法定最低刑度，猶嫌 過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重當足引起一 般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告所犯販賣第二級毒品 罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第71條第1 項規 定，先加後遞減之。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：
㈠被告雖然販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，惟其販賣對 象為1 人，犯行未達既遂程度，並無實際獲利，尚非鉅額大 宗之擴散毒源，惡性並非重大，綜其犯罪情狀以觀，縱依刑 法未遂犯之規定減輕其刑後，科以最低度法定刑仍嫌過重， 實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有憫恕 之處，原審未予斟酌上情並援引刑法第59條規定予以酌減其 刑，容有未洽。另本案原已扣得被告所有、供本件販毒犯行 所用之OBIA廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），嗣因檢察官發還予被告，由其父親具領（另詳後理 由欄五所述），自應認為實際上並未扣案，除應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定宣告沒收外，並應諭知如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額，原判決誤認該行動電話業已 扣案而僅諭知沒收，亦有違誤。
㈡被告提起上訴之初雖主張其於偵查中有自白犯罪云云（見本 院卷第10頁上訴狀），辯護人於原審亦主張本案被告有於偵 審中自白，應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用 （見原審卷第43頁背面）。惟按毒品危害防制條例第17條第 2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」，除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之 罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（ 最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。查被告雖 於原審及本院審理中，業已坦白承認其所犯之販賣第二級毒 品未遂犯行，已如前述，惟其於102 年9 月14日警詢時供述 略以：王宗烈有與伊約時間地點，並請伊帶品質可以之甲基 安非他命，伊在他剛上車時，就拿給他看，並且告訴他現在 在施用的就是這種，他就拿過去看，看了之後就沒還伊，因 為那2 包毒品是伊跟朋友拿的，伊要確定如果他要的話，伊 才有要打給伊朋友，那2 包甲基安非他命只是要給他看漂不 漂亮，如果他確定要的話，伊再幫忙聯絡那位藥頭，王宗烈 可能以為伊要跟他收錢，所以才稱是第1 次跟伊購買毒品等 語（見偵卷第12至14頁），復於102 年9 月14日檢察官偵訊 時供述略稱：沒有在案發時賣王宗烈2 包甲基安非他命，甲 基安非他命本來拿在手上，他拿過去看，他拜託伊去找藥頭 ，因為他聯絡不到伊那位朋友等語（見偵卷第79至80頁）， 又於102 年12月3 日檢察官偵訊時供述略以：王宗烈當天有 叫伊準備甲基安非他命，伊沒有賣甲基安非他命給他，是要 帶王宗烈去找藥頭，伊上車後將2 包甲基安非他命拿在手上 ，他接過去看等語（見偵卷第104 頁），可知被告雖於歷次 偵查中均供述案發時與證人王宗烈相約見面並攜帶甲基安非 他命，見面後亦將甲基安非他命交予王宗烈觀看，惟均明確 否認此舉係為將扣案2 包甲基安非他命販賣予王宗烈之意， 而俱辯稱是要另外帶王宗烈去找藥頭購買云云，顯然並無坦 承本件販賣第二級毒品未遂犯行之意，至為灼然，自無從執 此遽認被告於偵查中曾經自白販賣第二級毒品，而有毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用，被告此部分 上訴，並無理由。
㈢從而，被告上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑，雖無理由，然其上訴請求依刑法第59條酌減其 刑，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院 予以撤銷改判。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，竟於自己 施用之後，變更犯意，意圖營利而將原供己施用之甲基安非 他命轉作販賣之用，其販毒犯行固然未果，惟已生助長毒害
擴散流竄於社會之潛在威脅，所幸其犯行並未得逞，尚未產 生具體危害，其犯案時年齡僅約21歲餘，年紀尚輕，犯後終 能於法院審理中坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、 目的、手段、素行、本案並無實際獲利、家庭勉持之生活狀 況、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所 示之刑。
五、沒收部分：
㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（含包裝袋2 只，驗得 含袋合計毛重共5.38公克，因鑑驗使用0.0093公克），均為 查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。又包裝上開第二級毒 品甲基安非他命之包裝袋2 只，以現今所採行之鑑驗方式， 仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則上揭包裝毒品之 物因沾附毒品無法完全析離，亦無析離之必要，是應一併視 為毒品，而與所包裝之第二級毒品甲基安非他命併予沒收銷 燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決參照）。而於鑑 驗中所費失之毒品0.0093公克，既已滅失，爰不諭知沒收銷 燬，附此敘明。
㈡另原已扣案之OBIA廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張），係被告所有、供本件販賣第二級毒品犯行所 用之物，業據被告於原審審理時供述無訛（見原審卷第41頁 背面），惟嗣經檢察官發還予被告，由其父親徐瑞亮具領， 此有103 年3 月17日檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本 1 紙存卷可考（見原審卷第28頁正面），因據被告供稱該行 動電話現在置於家中（見原審卷第41頁背面，本院卷第39頁 背面），衡情可信，堪認雖未扣案，但尚未滅失，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。至如事實欄所示其餘扣案物品， 因卷內均無證據顯示係供被告作為本案犯行所用之物或具有 關連性，爰均不予宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。