臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2898號
上 訴 人
即 被 告 徐臻
選任辯護人 陳詩文律師
蔡伊雅律師
賴俊維律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院
103年度審訴字第314號，中華民國103年9月2日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度毒偵字第564號、103
年度偵字第4405號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐臻前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法 院以95年度毒聲字第366號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品之傾向，於95年12月4日執行完畢釋放出所，並 經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1240號 為不起訴處分確定。復⑴於96年間，因幫助施用第一級毒品 案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第99號判處有期徒 刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定；⑵於97年間，因施用 第一級、第二級毒品等案件，經本院以98年度上訴字第123 號各判處有期徒刑6月、2月、6月、2月，並定其應執行之刑 為有期徒刑1年確定；⑶於98年間，因施用第一級、第二級 毒品等案件案件，經臺灣新竹地方法院以99年度訴字第117 號各判處有期徒刑7月、3月，並定其應執行之刑為有期徒刑 9月確定；⑷於99年3月間，因施用第一級毒品案件，經臺灣 新竹地方法院以99年度審訴字第233號判決判處有期徒刑9月 確定；⑸於99年8月間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新 竹地方法院以99年度審訴字第712號判處有期徒刑10月確定 。上開⑴、⑵案件後經本院以98年度聲字第2961號定其應執 行之刑為有期徒刑1年1月確定，上開⑶、⑷、⑸案件則經臺 灣新竹地方法院以100年度聲字第325號裁定定其應執行之刑 為有期徒刑2年確定，經入監接續執行，於100年12月6日縮 短刑期假釋付保護管束出監，於102年1月19日保護管束期滿 未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。二、詎徐臻仍未戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒 品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、 第二級毒品，不得任意持有、施用，竟為供己施用，於103 年4月9日9時許前之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取 得第一級毒品海洛因7包（編號1送驗淨重3.60公克，驗餘淨
重3.55公克，純度76.41﹪，純質淨重2.75公克；編號2、4 送驗淨重合計2.09公克，驗餘淨重合計2.07公克，純度23.5 8﹪，純質淨重0.49公克；編號3-1至3-4送驗淨重合計14.08 公克，驗餘淨重合計14.06公克，純度59.03﹪，純質淨重8. 31公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重合計60.4587 公克，純度78.26﹪，純質淨重47.31公克），而持有海洛因 純質淨重10公克以上，及持有甲基安非他命純質淨重20公克 以上，旋並於初犯毒品危害防制條例經觀察、勒戒執行完畢 釋放後5年內曾再犯施用毒品之罪，經刑之追訴處罰後，又 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年4月9日 11時20分許採尿時起往前回溯96小時內之某時，在不詳地點 ，以將上開甲基安非他命取微量置於玻璃球內燒烤後吸食煙 霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103 年4月9日9時許，為警在其當時位於新竹縣新豐鄉○○街00 號之居處後門查獲，並扣得第一級毒品海洛因7包（編號1送 驗淨重3.60公克，驗餘淨重3.55公克，純度76.41﹪，純質 淨重2.75公克；編號2、4【原判決誤載為3】送驗淨重合計 2.09公克，驗餘淨重合計2.07公克，純度23.58﹪，純質淨 重0.49公克；編號3-1至3-4送驗淨重合計14.08公克，驗餘 淨重合計14.06公克，純度59.03﹪，純質淨重8.31公克）、 第二級毒品甲基安非他命2包（淨重合計60.4587公克，純度 78.26﹪，純質淨重47.31公克）、吸食器1組等物，繼經徐 臻同意採集其尿液送鑑驗後，始悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭 規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及 強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民 國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第 23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯 」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強 制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限
於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處 罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第 三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年 後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院 97年度第5次刑事庭會議決議、100年度第1次刑事庭會議決 議、100年度台非字第28號判決參照）。經查，被告前於95 年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以95年度毒聲 字第366號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾 向，於95年12月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方 法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1240號為不起訴處分確 定。復於97年間，因施用第一級、第二級毒品等案件，經本 院以98年度上訴字第123號各判處有期徒刑6月、2月、6月、 2月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年確定；又於98年間， 因施用第一級、第二級毒品等案件案件，經臺灣新竹地方法 院以99年度訴字第117號各判處有期徒刑7月、3月，並定其 應執行之刑為有期徒刑9月確定；繼於99年3月間，因施用第 一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第233 號判決判處有期徒刑9月確定；再於99年8月間，因施用第一 級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第712號 判處有期徒刑10月確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可 考，被告既於初犯毒品危害防制條例經觀察、勒戒執行完畢 釋放後之5年內曾多次再犯施用毒品之罪，並分別經法院判 處有期徒刑確定，則其再犯本件施用第二級毒品甲基安非他 命為警查獲，雖係在上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年之後 ，惟其經觀察、勒戒後，既已於五年內再犯，與單純「五年 後再犯」之情形有別。本件經檢察官提起公訴，依前開說明 ，其訴追條件業已充足，於法自無不合，合先敘明。二、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證 ，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第33頁），且 卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第 15 9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且 被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供 之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟 法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件 卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有
證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據上訴人即被告徐臻於原審及本院審理時坦承 不諱（見原審卷第25頁、本院卷第32頁反面、第83頁反面、 第85頁），並經證人即被告友人謝建富於警詢時證述明確（ 見偵4405卷第23頁），復有吸食器1組、白色結晶2包及塊狀 、粉末、粉塊狀物品7包扣案可資佐證，而該等白色結晶、 塊狀、粉末、粉塊狀物品經分別送請詮昕科技股份有限公司 、法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，該白色結晶2包 檢出Methamphetamine（甲基安非他命）成分（淨重合計60. 4587公克，純度78.26﹪，純質淨重47.31公克）；塊狀、粉 末、粉塊狀物品共7包均含有第一級毒品海洛因成份（編號1 送驗淨重3.60公克，驗餘淨重3.55公克，純度76.41﹪，純 質淨重2.75公克；編號2、4送驗淨重合計2.09公克，驗餘淨 重合計2.07公克，純度23.58﹪，純質淨重0.49公克；編號3 -1至3-4送驗淨重合計14.08公克，驗餘淨重合計14.06公克 ，純度59.03﹪，純質淨重8.31公克），有詮昕科技股份有 限公司103年5月1日報告編號：D0000000T號、D0000000號、 D0000000號藥物檢驗報告（見偵4405卷第94頁至第98頁）及 法務部調查局濫用藥物實驗室103年5月9日調科壹字第00000 000000號鑑定書（見偵4405卷第102頁）各1件附卷可稽。至 施用毒品部分，經警採集被告尿液送請詮昕科技股份有限公 司以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果甲基安非他命雖呈 陰性反應，惟以酵素免疫分析法為初步篩檢結果安非他命呈 陽性反應，且該確認檢驗時尿液中甲基安非他命濃度亦達85 0ng/ml而逾閾值濃度，然因安非他命僅74ng/ml，始未達陽 性反應標準，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗 作業管制紀錄（原樣編號：北103145）、詮昕科技股份有限 公司103年4月28日報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗 報告各1紙（見毒偵564卷第60頁至第61頁）在卷可憑，再參 以查甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自 尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國 內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應， 尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、 投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因 素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法 確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷， 最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食 品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明 在案。苟被告並無施用第二級毒品甲基安非他命，上開尿液
檢驗報告自不可能檢驗出甲基安非他命反應，是依前揭說明 ，被告坦認其於為警查獲採尿時回溯96小時內之某時有施用 第二級毒品甲基安非他命1次，即屬非虛。足見被告前揭自 白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被 告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高 法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行 為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」（最 高法院87年度臺上字第4461號判決意旨參照）、「重度行為 吸收輕度行為」（最高法院93年度臺上字第2259判決意旨參 照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之 觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方 得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11 條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀 ，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行 為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑， 俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量 達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法 內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人 施用而1次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒 品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為 之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有 法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為 ，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之 重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法 律座談會刑事類提案第15號參照）。
㈡、核被告徐臻持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第 二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上後，進而施用第 二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第11條 第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項 之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有逾量第 二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用第二級毒品 之輕度行為，應為持有逾量第二級毒品之重度行為吸收，不 另論罪。
㈢、被告同時持有逾一定數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11 條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品純質
淨重10公克以上罪處斷。公訴意旨指被告所犯上開2罪應予 分論併罰，容有未洽。
㈣、被告有如事實欄所載之犯罪及執行情形，有本院被告前案紀 錄表1件附卷可稽，其於五年之內，故意再犯本件最重本刑 為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規 定加重其刑。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第 3項、第4項、刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項 之規定，併審酌被告素行不佳，前因施用毒品之違反毒品危 害防制條例案件迭經觀察、勒戒及追訴處罰，猶不知警惕、 悔改，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，竟變本加 厲恣意持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級 毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，進而施用第二級毒 品甲基安非他命，顯見法治觀念薄弱，所為實值非難，惟考 量其未另為轉讓或販賣等其他犯行，施用毒品係戕害自身身 心健康，犯罪手段、情節、所生損害、持有毒品之數量、施 用毒品之次數、犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處 有期徒刑1年6月。而扣案之塊狀1包（編號1，送驗淨重3.60 公克，驗餘淨重3.55公克，純度76.41﹪，純質淨重2.75公 克）、粉末2包（編號2、4，送驗淨重合計2.09公克，驗餘 淨重合計2.07公克，純度23.58﹪，純質淨重0.49公克）、 粉塊4包（編號3-1至3-4，送驗淨重合計14.08公克，驗餘淨 重合計14.06公克，純度59.03﹪，純質淨重8.31公克）、白 色結晶2包（淨重合計60.4587公克，純度78.26﹪，純質淨 重47.31公克），分別係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命，已如前述，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。另扣案包裝上開第一 級毒品海洛因之包裝袋7只、包裝上開第二級毒品甲基安非 他命之包裝袋2只，係被告所有供分裝持有海洛因、甲基安 非他命毒品所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定 宣告沒收。併敘明關於扣案吸食器1組，業經被告否認為其 所有（見偵4405卷第78頁），復查無其他證據足資證明係被 告所有供本案犯罪所用或犯罪預備之物，又非違禁物，本院 無從宣告沒收，爰不予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均 無不當，被告上訴意旨，以其係一時失慮誤觸本罪，惟持有 之第一級毒品純質淨重共11.55公克，僅逸出毒品危害防制 條例第11條第3項之規定之1.55公克，數量非多，又係供己 施用，對社會危害極輕微，顯係情輕法重，請再依刑法第59 條規定予以酌減，並請求從輕量刑云云為由，指摘原審判決 不當，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重
者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59 條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上第1165號判例參 照）。查本件被告係同時持有純質淨重11.55公克之第一級 毒品海洛因、純質淨重47.31公克之第二級毒品甲基安非他 命，故係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第3項 之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，而依想像競合犯之規 定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷， 是此與被告僅單純持有純質淨重11.55公克之第一級毒品海 洛因情節不同，自難僅以被告持有第一級毒品海洛因之數量 即指其持有毒品數量非多，況其所持有之第二級毒品甲基安 非他命純質淨重高達47.31公克，已逾毒品危害防制條例第 11條第4項所規定之純質淨公20公克兩倍以上，數量非少， 再參以被告有如事實欄所載之多次違反毒品危害防制條例罪 前科，足徵其對毒品之危害知之甚詳，猶再犯本案，實無另 有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處， 難認有情輕法重之憾，被告請求再依刑法第59條規定酌量減 輕其刑，於法未合。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性 ，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依 職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法。原判決認定被告違反毒品危害防制條 例犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項， 而為量刑理由，經核亦未低於法定刑度，即不能任意指違法 ，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
附錄本案本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。