臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2868號
上 訴 人
即 被 告 李國威
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院103年度審訴字第1446號，中華民國103年8月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4
379號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李國威前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院以94年度毒聲字第51號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續 施用毒品之傾向，於94年2月22日執行完畢釋放，並經臺灣 新北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第306號為不起 訴處分確定。再於96年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以96年度簡字第2260判決判處有期徒刑4月確定。嗣於9 9年間，又因施用毒品、搶奪等案件，經臺灣新北地方法院 先後以㈠99年度訴字第1661號判決判處有期徒刑8月確定； ㈡99年度交訴字第133號判決判處有期徒刑8月、8月，應執 行有期徒刑1年2月確定；㈢99年度訴字第2504號判決判處有 期徒刑9月確定；㈣99年度訴字第3695號判決判處有期徒刑8 月，嗣經本院以100年度上訴字第721號判決駁回上訴而確定 ；上開㈠至㈣案經臺灣新北地方法院以100年度聲字第2952 號裁定合併定應執行有期徒刑3年確定，嗣於102年2月4日縮 短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，甫於102年5月31日 保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施 用第一級毒品海洛因之犯意，於103年6月13日某時許，在新 北市三重區仁愛街與富福街口，以將海洛因加水稀釋置入注 射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次 。嗣於同日17時許，在前揭路口，因形跡可疑為警盤查，其 於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前， 即主動交付員警其所有暨供己施用第一級毒品使用之注射針 筒1支，並於警詢中向員警自白其上開施用毒品之事實，又 自願同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈現嗎啡之陽性反應， 而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，上訴人即被告李國威（下稱被告）及檢察官於本院準備程 序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證 據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱在卷 ，而被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現嗎啡之陽性反應，有該公 司103年7月1日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：I00 00000）及新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代 號對照表各1份等在卷可稽（見偵查卷第39、63頁）。此外 ，復有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1份等附卷可考，及注射針筒1支扣案可資佐證。足 認被告上揭任意性之自白與事實相符，應堪採信。是本案事 證明確，被告上揭施用第一級毒品海洛因之犯行堪予認定。二、論罪科刑部分
(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序 ，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身 癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用 毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、 「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察 、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定； 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」 者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已 無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、
勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮 ，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定， 僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追 訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間 ，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法 院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第 134號判決意旨）。經查：本件被告有犯罪事實欄所示之觀 察勒戒及徒刑執行之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表、 刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷 可證，是依上開說明，被告於前述觀察勒戒執行完畢釋放後 ，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用 毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾 5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再 犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品海洛因罪。其持有毒品海洛因之低度行為，為施用 海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告有事實欄所載之前科紀錄，於102年5月31日假釋付保護 管束期滿，未執行之刑視為執行完畢等情，此有上開被告前 案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項 規定應論以累犯，並加重其刑。
(四)又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權 之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固 不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在 ，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在 而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅 係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最 高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查本案被告於 103年6月13日17時許，在新北市三重區仁愛街與富福街口為 警盤查時，被告即主動交付警員其所有暨供本次施用毒品所 用之注射針筒1支，另除自願同意警採集其尿液送驗外，並 於警詢時自白本案施用第一級毒品之犯罪事實等情，有被告
於103年6月14日之警詢筆錄在卷可憑（見偵查卷第7至11頁 ），復經本院依職權傳喚證人即警員蘇盟雄到庭證稱：當天 員警是為了轄區的搶奪案才去案發地點埋伏，因而發現被告 。警詢時，在被告坦承有吸食毒品前，並不知悉被告身上有 攜帶毒品或有吸食毒品之行為，被告施用毒品之犯行，係因 被告主動告知等語明確（見本院卷第48頁正、反面），是以 被告合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑， 並與前開刑之加重事由，依法先加後減之。
(五)原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項， 刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項 第2款之規定，並審酌被告雖經觀察、勒戒執行完畢後，卻 仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治 意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教 化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體 危害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智 識程度、家庭經濟狀況，及濫用藥物檢驗報告所示被告尿液 中所含毒品代謝物之濃度等一切情狀，量處有期徒刑8月。 復以扣案之注射針筒1支係被告所有，供其本件施用毒品犯 行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第25頁背面）， 爰依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。另扣案之吸 食器1組，依被告於原審審理時供稱：扣案之吸食器1組屬伊 所有，惟與本件犯行無關等語（見原審卷第25頁背面），復 無證據足資證明該扣案物與本件犯行有何直接關連，爰不予 宣告沒收，併於判決理由內敘明。經核認事用法，均無違誤 ，量刑亦稱允當，被告上訴意旨略以：被告於103年6月13日 在警方上前盤查時即主動交付其所有施打海洛因之扣案針筒 一支，又於警詢時自願採尿送檢，本案應符合自首之要件。 原判決對被告量處有期徒刑8月，感受不到有自首減刑之效 力，希望降低刑期，平衡被告內心感受云云。惟被告就本件 犯行合於自首要件，已如上述，而原審亦已依刑法第62條前 段之規定減輕其刑，被告上訴意旨指摘原審未予減刑，並無 可取。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法。又法院對有罪被告之科刑，為符合 罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該繫屬之 個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀， 為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。而被告有刑法第47 條第1項累犯應加重其刑之情形，及刑法第62條自首減輕其 刑之適用，並依法先加後減之，原審法院審酌各情，於法定 刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自
無違法可言。且參以被告之前案紀錄表，其為本案犯行前， 已有因違反毒品危害防制條例案件多次被判處有期徒刑以上 之前科，猶不知戒惕，再度違犯本案，全然無視毒品對於自 身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀 念確屬薄弱，而原審於量刑時已衡酌各項情節，所處刑度並 無過重之違失，亦未逾越職權或違反比例原則，被告上訴所 指，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡新涓
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日