臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2800號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張素雲
選任辯護人 李永裕律師
江俊傑律師
楊上德律師
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度
訴字第115 號，中華民國103 年8 月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵續一字第51號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張素雲於民國78年5 月間起至91年年底 止，在改制前台北縣新莊市○○路000 巷00號良保企業股份有 限公司（下稱良保公司），擔任會計，負責良保公司員工請款 、核算薪資、廠商收款對帳、進出貨開單、退貨處理等業務， 屬商業會計法上經辦會計人員，乃從事業務之人，竟為下列犯 行：
㈠被告明知於90年6 月4 日，良保公司設於臺灣中小企業銀行 （下稱台灣企銀）000-00-00000-0號帳戶（下稱台灣企銀甲 存帳戶）所增加之新台幣（下同）3 萬5,000 元，係自良保 公司設於台灣企銀000-00-00000-0號帳戶（下稱台灣企銀乙 存帳戶）提領後所存入，並非良保公司向被告個人借支3 萬 5,000 元後所存入之款項，竟基於填製不實會計憑證、業務 侵占之犯意，填製借方科目為「銀行存款」、貸方科目為「 暫借款」、摘要為「張」、金額均為3 萬5,000 元之轉帳傳 票，用以表示良保公司向被告借款3 萬5,000 元以存入台灣 企銀甲存帳戶，翌（5 ）日被告自良保公司台灣企銀乙存帳 戶提領3 萬5,000 元，偽作清償前一日不實之暫借款債權， 以此方式將3 萬5,000 元予以侵占入己。
㈡被告復明知良保公司應給付予陳秋林會計師之稅捐及記帳費 共計2 萬1,025 元，其係於91年1 月31日製作轉帳傳票，記 載科目為應付費用，良保公司並於同年2 月8 日自台灣企銀 甲存帳戶，以轉帳方式將上開款項支付予陳秋林，即於91年 2 月8 日應已借記應付費用科目，以沖銷該筆應付費用，竟 基於變造會計憑證、填製不實會計憑證及業務侵占之犯意， 於91年2 月8 日起至同年月15日間，在良保公司營業處所， 以影印後改寫之方式，變造原始憑證即前揭良保公司轉帳時 所填寫之台灣企銀跨行匯款入戶電匯申請書，將該電匯申請
書之日期變造為91年2 月15日，再據以填製：日期為91年2 月15日、借方科目為「應付費用」、金額為2 萬1,025 元之 記帳憑證即現金支出傳票，用以表示良保公司於91年2 月15 日以現金支付該筆費用，再將良保公司所有之現金2 萬 1,025 元，侵占入己，以此方式達成良保公司現金資產與會 計憑證所載相符之不實表象。
㈢因認被告涉犯違反修正前商業會計法第71條第1 款明知為不 實事項而填製會計憑證罪嫌、同條第3 款變造會計憑證罪嫌 及刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌，並依修正前刑法第55 條、第56條規定，從一重論以連續業務侵占罪等語。二、檢察官認被告涉犯業務侵占罪、違反修正前商業會計法第71 條第1 、3 款之罪嫌，係以被告不利於己之供述、證人即告訴 代表人魏蘇貴、證人魏曉芬之證詞及良保公司90年6 月4 日轉 帳傳票、台灣企銀甲存帳戶支票存款送款簿、台灣企銀乙存帳 戶取款憑條、90年6 月5 日轉帳傳票、台灣企銀化成分行102 年8 月7 日102 化成字第00000000號函、91年1 月31日轉帳傳 票、91年2 月8 日台灣企銀電匯申請書、91年2 月15日現金支 出傳票、更改為91年2 月15日之台灣企銀電匯申請書，為其主 要論據。
三、被告答辯要旨
㈠被告堅決否認有何業務侵占、違反商業會計法之犯行。 ㈡就被訴事實㈠部分辯稱：90年6 月4 日魏蘇貴到台灣企銀辦 理轉帳到甲存，同時準備繳交華僑銀行貸款利息3 萬6,771 元，開口向我借款3 萬5,000 元，我乃將3 萬5,000 元記入 良保公司借款，但事後魏蘇貴表示華僑銀行襄理准許良保公 司日後再繳息，致該3 萬5,000 元當日並未繳納，為免銷帳 複雜，當日並未再作帳。翌日即90年6 月5 日，良保公司發 放薪水，魏蘇貴即將該筆3 萬5,000 元交給我，由我連同當 日自華僑銀行提領之45萬元，合為48萬5,000 元，發放員工 薪資，故良保公司乙存帳戶並無90年6 月5 日再次提領3 萬 5,000 元之紀錄。
㈢就被訴事實㈡部分辯稱：我自90年7 月31日起，即與魏蘇貴 移交部分業務，僅負責編製傳票，所有帳務、現金帳都由魏 蘇貴及其女魏曉芬接管，款項支付則由魏蘇貴本人負責。91 年1 月31日，我編製轉帳傳票「借方：稅捐17,325元及雜費 3,700 元、貸方：應付費用21,025元」，魏蘇貴於91年2 月 8 日有編製1 張良保轉帳還我14萬6,000 元之傳票，我得於 91年2 月15日作現金傳票1 張，以沖轉91年1 月31日之應付 費用。然魏曉芬要求支出傳票與支出憑證之日期要相符，我 認為台灣企銀電匯單只是良保公司內部作帳之支付憑證，實
際報稅尚需交由會計師填寫國稅局之營業稅繳款書，我才在 該月營業稅報繳之最後1 日即2 月15日，應魏曉芬之要求， 將該電匯單日期由91年2 月8 日改為91年2 月15日，我並未 重複作帳，所為亦不足生損害於他人等語。
四、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂 認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積 極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最 高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40 年台上字第86號判例足參。
五、關於被告被訴事實㈠即90年6 月4 日犯行部分 ㈠告訴人公司負責人魏蘇貴於偵查中雖證稱：我調閱90年6 月 4 日良保公司台灣企銀甲存帳戶之支票存款送簿原本，由該 支票存款送款簿資料下方對方科目「乙4951」之註記，可知 良保公司台灣企銀甲存帳戶該日3 萬5,000 元是從良保公司 台灣企銀帳號000-00-00000-0號帳戶之乙存所轉入，但被告 當日卻記帳良保公司向被告借款3 萬5,000 元，被告記帳顯 然不實云云（偵續一字第51號卷一第79頁）。然魏蘇貴為告 訴人良保公司之法定代理人，其證詞係以使被告受刑事訴追 為目的，不免渲染、誇大，而有所偏頗，且告訴人公司與被 告結束僱傭關係後，雙方間有多起訴訟，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字 第1300號判例、97年度台上字第4162號判決、98年度台上字 第6121號判決參照）。
㈡證人魏蘇貴所指90年6 月4 日轉帳傳票上，借方摘要欄記載 「企甲6/4 」、90年6 月5 日轉帳傳票貸方摘要欄記載「 6/5 企乙3,5000」等註記（偵字第9857號卷二第106 頁、偵 續一字第51號卷二第210 頁），均為證人魏曉芬事後查帳時 所加註，此為告訴人公司負責人魏蘇貴、證人即魏蘇貴之女 魏曉芬於原審證述明確（原審卷一第236 頁反面至第237 頁 、第240 頁反面）。證人魏曉芬就此雖於原審稱：我曾任會 計，因我父親魏蘇貴懷疑良保公司帳目有問題，向我請教， 經我向銀行調明細帳，再依銀行存款的數字及被告記帳數字 ，去找可組合成數目相符的支出等語，解釋其質疑被告之理
由。然此種粗略推估方式，無從得知記帳數字背後之事由， 不免有臆測、錯誤之虞，此從良保公司委託羅卓民會計師於 93年12月10日出具之會計師專案查核報告，並未指出被告此 部分所記帳目有何謬誤之處，即可證之。再觀卷附良保公司 台灣企銀乙存帳戶存摺影本（偵字第9857號卷一第51頁、第 188 頁），良保公司台灣企銀乙存帳戶於91年6 月4 日轉帳 3 萬5,000 元後，翌日並無3 萬5,000 元之提款紀錄，足見 此等註記並非被告記帳時所加，復與實際資金出入情形不符 ，自難僅以證人魏曉芬事後自行填寫之記載，作為不利被告 之論據。
㈢被告於偵查、原審及本院始終一致供稱：因90年6 月4 日魏 蘇貴準備繳納華僑銀行貸款利息，所以先向我借3 萬5,000 元，因良保公司向我借款頻繁，每當良保公司向我借錢時， 我就會記入良保公司向「張素雲」（被告）借錢，製作暫借 款總分類帳給魏蘇貴看，魏蘇貴從無異議，在90年6 月5 日 良保公司要發放薪水及償還積欠我之利息時，因魏蘇貴當時 將該3 萬5,000 元交給我，當天魏蘇貴到銀行就少領3 萬 5,000 元，僅提領45萬元，合併為48萬5,000 元，發放員工 薪資。90年6 月4 日台灣企銀乙存轉3 萬5,000 元到甲存， 是另一筆資金往來，此由90年良保公司所有往來銀行帳戶存 款餘額明細表及資產負債表銀行存款總額均相符，沒有短少 ，可資證明我沒有侵占或重複記帳等語（原審卷二第5 頁反 面、本院卷第60、96頁）。從卷附被告所製作之90年6 月4 日、5 日之轉帳傳票2 紙觀之，被告所製作90年6 月4 日之 轉帳傳票，係記載「借方科目：銀行存款35,000元，貸方科 目：暫借款35,000元」，90年6 月5 日所製作之轉帳傳票， 係記載「借方科目：現金、應付費用（付五月份員工薪資） 、伙食費（菜金）、雜費（拜拜）、應付借款張素雲（付89 年度應付利息）等合計612,688 元」，貸方記載「銀行存款 『485,000 元』、暫收款、保險費、應付款、代收款等合計 612,688 元」，而良保公司於90年6 月5 日自華僑銀行000 -000-000-0000000-0號銀行帳戶，僅提領45萬元，與90年6 月5 日轉帳傳票上貸方記載銀行存款之48萬5,000 元，恰有 3 萬5,000 元之差額，此亦有良保公司華僑銀行帳戶存摺影 本在卷可稽（偵字第9857號卷二第107 頁），而告訴人公司 負責人魏蘇貴、證人魏曉芬對前揭傳票記載、良保公司存摺 變動情形不僅不為爭執（原審卷二第236 頁反面、第241 頁 ），證人魏曉芬更表示其不清楚90年6 月5 日傳票之貸方記 載何以多於實際存摺領出之金額，則證人魏曉芬單純以數字 拼湊之推論，實有侷限，而被告所述，並非全然無據。
㈣告訴人公司負責人魏蘇貴，雖於偵查、原審始終否認90年6 月4 日向被告借款3 萬5,000 元，然其於偵查時先證稱：「 （你亦曾於偵查時表示，被告有借錢給公司過？）我的確有 這樣說過，我的依據是被告提出的證物中，的確有幾筆被告 匯錢給公司的紀錄，我記得86年是60萬元，87年有3 筆，共 77萬3,000 元，此後沒有紀錄。」、「（你認為被告只借錢 給公司130 餘萬元？）是。」、「（你認為這130 餘萬元的 借款理由是什麼？）86年的60萬元，當時公司的確資金不夠 ，至於87年的3 筆我真的不曉得為什麼。」、「（當時每月 要扣款14餘萬元為房貸？）是。」、「（這15萬元的資金來 源？）這筆錢我認同是被告借給公司的。」、「（被告借這 筆錢給公司的目的是要扣房貸？）是。」、「（被告總共借 30萬元給公司？）是。」、「（當時公司有資金需求？）那 一天有。」等語（偵續一字第51號卷第74-78 頁）；於原審 續證稱：「（公司需要資金調度時，你是否有跟被告張素雲 週轉過？）被告只有舉證我向她借款，就在87年11月13日有 進來一個公司60萬，湊40萬開一個支票給方燕珠做房屋短期 借款。」、「（所以你到底有沒有跟被告借錢？）我不是向 被告張素雲週轉，我從來沒看，只是口頭上說，被告張素雲 口頭上跟我說她要借錢給我，我口頭說好，但是之後發現不 是這麼回事。」、「（你個人有無向良保公司借款？）從來 沒有。後更正：有，所謂給公司借錢，例如保險費、定期支 付等費用等，我都不是開支票，都是經過轉帳，誰領票誰就 要簽名，這個一查就出來了，但我都是每個月還掉，這都可 以查帳。」、「（你個人向被告張素雲借款，除了你方才所 述60萬以外，有無其他借款？）我剛才說的是公司向被告張 素雲借60萬，我個人沒有向被告借錢。其他的部分，是被告 把公司貸款的800 萬，被告侵占其中的200 萬，用我的名字 在華南銀行定存，從中匯75萬元到她的帳戶，但經過查證， 這是公司的錢與她無關。我個人沒有向被告借錢。」、「（ 你方才說良保公司向被告張素雲借60萬元，除了這筆以外， 良保公司還有無向被告張素雲借款？）那是87年以前，86年 我記得是77萬3,000 元，然後被告張素雲從公司領走92萬元 ，這60萬元作定存，22萬現金中其10萬做甲存。」等語（原 審卷一第232 頁）。由此可知，告訴人公司負責人魏蘇貴雖 就被告借款予良保公司之數額與還款之具體金額，有所爭議 ，然良保公司與被告間確實有金錢借貸關係，應為真實無訛 。此亦經證人即良保公司股東蔡湖於偵查及原審證稱：我與 魏蘇貴閒聊時，確實曾聽魏蘇貴提到向被告周轉之情事，但 就周轉之詳細時間、金額及究係良保公司或魏蘇貴個人向被
告周轉等細節，我並不清楚等語（偵續一字第51號卷第95頁 、原審卷第228 頁反面至第230 頁），益證被告與良保公司 間平日即有金錢借貸關係。被告所辯其有借款予良保公司， 應非無稽。
㈤綜上所述，實難僅憑告訴公司負責人魏蘇貴之指述、證人魏 曉芬事後所加註記，遽以認定被告有不實製作90年6 月4 日 、6 月5 日之轉帳傳票，並重複提領3 萬5,000 元後，將之 侵占入己等犯行。
六、關於被告被訴事實㈡即91年2 月15日犯行部分 ㈠良保公司於91年2 月8 日，以上海商業儲蓄銀行板橋分行帳 戶轉帳2 萬1,025 元予會計師陳秋林，用以支付記帳費，有 卷附台灣企業銀行跨行匯款申請書及匯款委任書可稽。告訴 人公司負責人魏蘇貴於原審亦證稱：我僅知被告於91年2 月 8 日曾領款2 萬2,105 元並匯款予陳秋林會計師，但被告在 91年2 月15日記帳時，有無再將款項領走，我沒有證據等語 （原審卷第233 頁反面）。是被告確實於91年2 月8 日，以 良保公司上海商業儲蓄銀行板橋分行帳戶轉帳2 萬1,025 元 予陳秋林會計師，支付記帳費，應可認定。因此，被告並無 侵占該筆2 萬1,025 元之款項。
㈡證人魏蘇貴雖於原審證稱：我向銀行調閱資料，被告於91年 2 月8 日自良保公司甲存帳戶提領一張14萬6,000 元的支票 ，當天匯了2 萬1,025 元給陳秋林會計師，又匯12萬5,000 元給姪子張金燦，被告91年2 月8 日當日卻沒有任何作帳記 錄；匯給陳會計師部分，係先於91年1 月30日以「應付款」 記帳，再將原91年2 月8 日之匯款申請書塗改變更匯款日期 ，於91年2 月15日重複申報，以此方式侵占公司款項等語（ 原審卷一第233 頁正反面）；告訴代理人郭律師於原審亦稱 ：依良保公司91年2 月份會計憑證，傳票編號14號是2 月6 日，編號15、16號是2 月8 日，編號17號是2 月10日，可以 推知2 月8 日後不可能再穿插其他支付證明，而被告於2 月 8 日匯款14萬6,000 元予其姪子張金燦及陳秋林會計師，顯 未記帳而有侵占之事實等語（原審卷二第8 頁反面）。然查 ：
⒈所謂「應付費用」，在會計帳目，泛指凡已發生而尚未支付 之各項費用。告訴人良保公司積欠陳秋林會計師之款項，於 91年1 月31日當時尚未支付，被告於轉帳傳票記載：「借方 ：稅捐及記帳費21,025元、貸方：應付費用21,025元」，要 無不實可言，因該款項性質屬應付費用，無實際支出，是會 計人員於編製轉帳傳票時，無任何原始憑證可資檢附，應係 待良保公司實際轉帳支出後，方於轉帳日再次編製轉帳或現
金支出傳票，並檢附原始憑證為據，以沖銷該筆應付費用， 就會計實務作業而言，並無不法，亦無不當。縱被告於91年 2 月8 日良保公司匯款予陳秋林會計師2 萬1,025 元當日， 將之記帳沖銷91年1 月31日所記之應付費用之轉帳傳票，並 遲至91年2 月15日始編製現金支出傳票，實無同一費用重複 沖銷之情事。起訴意旨指被告於91年2 月8 日「應」已借記 應付科目沖銷云云，顯屬臆測推斷，委無可採。 ⒉告訴人公司負責人魏蘇貴指控被告以塗改變更匯款日期重複 申報方式、侵吞該筆2 萬1,025 元款項，然依魏蘇貴於偵查 中先證稱：「（為何你認為被告持續侵占公司款項期間，完 全沒有查帳的動作？）我百分之百信任我的會計，所以從來 沒看。」（偵續一字第51號卷第74-78 頁），嗣證稱：其自 90年7 月起即已要求向被告查帳等語（偵字第9857號卷二第 7 頁），顯見雙方關係至90年7 月間，已非原本之全然信任 ，在明知告訴人公司方面會查核帳目之情形下，依照常理， 被告不至於為侵吞僅僅2 萬1,025 元之款項，而不顧此筆支 出項目單一、金額特定，支付對象為具有查帳專業之會計師 等不利條件，以將原匯款申請書複印後更改日期之方式，再 將經變造匯款日期之影本附於91年2 月15日轉帳傳票之後， 如此明顯、容易勾稽、察覺之重複申報方式，侵吞入己？實 不能無疑。是以，被告辯稱其係應證人魏曉芬之要求，將該 電匯單日期由91年2 月8 日改為91年2 月15日，並未重複作 帳乙節，尚非不可採信。
⒊原審於103 年8 月6 日勘驗告訴人公司提出之良保公司91年 「2 月份」會計憑證，勘驗結果為：該會計憑證帳冊左側以 活頁可拆卸式金屬條固定，帳冊內所附憑證均可取出、替換 ，帳冊內頁之轉帳、現金支出傳票右上角之總號、轉帳號數 、現出號數之欄位，均以鉛筆書寫編號，其中更有多處未連 號、缺號或未編號之情形，甚而有91年「6 月」25日之轉帳 傳票夾雜其中。按業務文書，係指從事業務之人於通常業務 過程不間斷、有規律而準確之記載，因通常有專業人員校對 其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後 可能會被提供作為證據之偽造動機，復具有於例行性之業務 過程中基於觀察或發現，而當場或即時記載之特徵，虛偽之 可能性小，足以保障其可信性，始具有證據能力（最高法院 99年度台上第2128號判決、100 年度台上第4813號判決參照 ）。本件告訴人方面所提出之91年2 月份會計憑證，在形式 上欠缺連續性，且被告與告訴人公司負責人魏蘇貴就該帳冊 記載是否詳實、有無闕漏、偽造或變造情事，各執一詞，更 已纏訟多年，難謂為適格之證據，自不能此以作為不利被告
之依據。
㈢良保公司91年2 月8 日匯款申請書，係會計人員記帳所依憑 之物證，屬記帳憑證，乃商業會計法第15條所稱之會計憑證 ，然行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，此為 刑法第1 條所明定，亦即所謂法律不溯既往及罪刑法定主義 ，為刑法時之效力之兩大原則（最高法院91年度台上字第 6775號判決參看），而商業會計法第71條第3 款就偽造或變 造會計憑證之行為之處罰，係於95年5 月24日修正時始刪除 「意圖不法之利益」之要件，是以被告所涉行為時91年2 月 15日，並不處罰欠缺不法利益主觀要件之變造會計憑證行為 。從而本件被告縱有變造該匯款申請書之日期，然查無重複 記帳申報或偽造、變造會計憑證上金額之情事，本案即無證 據證明被告係出於不法利益而變造上開會計憑證，自難以此 罪相繩。
㈣綜上所述，良保公司確實於91年2 月8 日匯款2 萬1,025 元 予陳秋林會計師，而遍查卷內並無被告於91年2 月8 日已記 帳沖銷該筆應付費用之轉帳傳票，尚難僅因被告編製轉帳傳 票之日期與良保公司實際轉帳日期未符，即認被告就該筆應 付款有重複沖銷或認被告係出於不法之利益而變造會計憑證 ，而涉有業務侵占或違反修正前商業會計法第71條第3 款之 犯行。
㈤又被告前揭變造銀行匯款單之行為，雖不該當商業會計法變 造會計憑證罪，然是否另構成刑法變造私文書罪？檢察官起 訴書就此未予著墨，本院103 年12月5 日準備程序，受命法 官告知可能涉犯罪名，被告仍否認犯罪，並表示：「我在90 年7 月30日（按：7 月31日之誤），要與魏蘇貴辦交接，我 只負責編制傳票，帳務管理是由魏曉芬負責，是她說付款日 期與帳款日期應相同而叫我改的。我們繳稅是以401 稅單， 銀行匯款單僅是一記帳憑證，所以我才會幫她改。401 有將 該筆計入，但報給國稅局的不會記載這麼細的細帳。」等語 （本院卷第81頁）。按刑法偽、變造私文書罪，旨在保護社 會信用，以足生損害於公眾或他人為構成要件，所謂足生損 害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之 虞者，始足當之，若其僅具偽、變造之形式，而實質上並不 足以生損害之虞者，尚難構成本罪（最高法院49年台非字第 18號判例參照）。被告雖將銀行匯款單上「91年2 月8 日」 變更為「91年2 月15日」，然被告所編製之傳票，係屬於良 保公司內帳之一部分，非持以向國稅局申報，此為公司負責 人魏蘇貴及魏曉芬所不爭執，因良保公司於91年2 月確實有 匯款2 萬1,025 元予陳秋林會計師，業如前述，則被告變更
匯款單同一月份有關日期部分，既不足以影響稅捐機關稅務 稽查與台灣企銀金錢管理之正確性，亦不足以造成告訴人良 保公司任何之損害，被告自不構成變造私文書罪，併予敘明 。
七、檢察官循告訴人良保公司請求提起上訴，上訴意旨略以： ㈠就事實㈠部分，被告本應於轉帳傳票貸方欄位記載「臺灣中 小企銀甲存35,000元」，竟捨此不為，反於貸方欄位記載「 暫借款張35,000元」，被告此虛偽記載，已使告訴人對被告 偽增3 萬5,000 元之欠款，顯已違反商業會計法並觸犯業務 登載不實及侵占罪。因告訴人公司華僑銀行乙存帳戶，在90 年6 月5 日仍有餘額87萬2,422 元，並無資金需求，被告所 辯不合邏輯。
㈡就事實㈡部分，被告辯稱告訴人公司於91年2 月8 日提領14 萬6,000 元，其中12萬5,000 元，係匯至被告姪子張金燦帳 戶，用以清償告訴人公司對被告之欠款，2 萬1,000 元部分 ，則是加上現金25元，由證人魏蘇貴至銀行電匯予會計師陳 秋林以繳納相關費用，然告訴人並未積欠被告借款，被告又 未於帳冊上為匯款予張金燦或清償被告借款之記載，是被告 所辯並不可採。
八、上訴之評斷
㈠如前所述，告訴人公司負責人魏蘇貴於偵查中表示因告訴人 公司資金周轉困難，會向被告借款供公司周轉等情，而被告 業已說明該筆3 萬5,000 元係因證人魏蘇貴準備繳納華僑銀 行貸款利息，與告訴人台企銀甲存帳戶為不同筆款項，且該 筆金額連同翌日華僑銀行提領現金45萬元，共48萬5,000 元 ，一併作為員工發放薪資，恰與90年6 月5 日轉帳傳票上貸 方記載相符。是難以認被告有侵占犯行。縱被告就會計憑證 之記載稍有瑕疵，然被告既缺乏主觀不法利益意圖，難以行 為時商業會計法第71條第3 款相繩，此經原審詳為認定，本 院並說明如前。檢察官提起上訴，就原審依職權為取捨及心 證形成之事項，反覆爭執，並未提出新事證，供本院調查， 此部分上訴，並無理由。
㈡被告是否於帳冊上漏未為匯款予張金燦或清償張素雲借款之 記載，並非起訴書所載犯罪事實㈡之起訴內容，基於不告不 理原則，本院無從審究；縱被告否認犯罪事實所持之辯解， 或屬虛偽或不成立，苟非有積極證據，仍不能以此資為被告 犯罪之理由（最高法院30年上字第482 號判例、第1831號判 例參看）。是檢察官以此為由，指摘原判決認定不當，亦無 理由。
㈢按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實
質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判 ，雖有證據調查之職責，是倘檢察官無法提出證據，以說服 法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實 無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項 、第161 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項規定即明。因 檢察官所舉本件被告涉有侵占、違反商業會計法之證據，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足 資證明被告有侵占、違反商業會計法，是被告被訴侵占、違 反商業會計法犯行，要屬不能證明。原審以不能證明被告犯 罪而就諭知被告無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨， 指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
㈣至於告訴人方面請求上訴狀，雖另稱被告疑似侵吞告訴人公 司款項，因而虛列告證四第31-50 項等89年度借款等語（即 上訴人請求上訴狀一之㈢之⑺，本院卷第26頁）。按刑事訴 訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴 ，繫屬於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範圍，自 應以起訴之事實為範圍。刑事訴訟法第267 條規定「檢察官 就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部」，此即所謂審 判不可分，亦即審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須 以未經起訴之事實（學術上有稱為「潛在事實」），與已經 起訴之事實（學術上有稱為「顯在事實」），俱屬有罪且互 有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判 事實與起訴事實之同一性；如起訴之事實，經法院認定為不 能證明被告犯罪，即與未經起訴之犯罪事實，無單一性不可 分關係可言，該未經起訴之犯罪事實，法院對之既無訴訟關 係存在，自不得加以裁判，否則即有同法第379 條第12款所 稱「未受請求之事項予以判決」之違法。原審就被告90年6 月4 日、91年2 月15日涉嫌侵占、違反商業會計法犯行，既 諭知無罪，其與告訴人公司所指被告涉嫌虛列89年度借款、 侵吞相關款項部分，即無審判不可分之關係，本院依法無從 一併審究，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
刑事第十八庭審判長法 官 王聰明
法 官 梁宏哲
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書
狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日