臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1507號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳京毓
陳勁嘉
上列上訴人因被告等過失致死案件，不服臺灣新竹地方法院 102
年度審訴字第559號，中華民國103年3月17 日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第3815號、第 7516
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係領有中華民國保母人員技術士技能檢定合格證書之 專業保母，平日以受託照顧嬰幼兒擔任保母為業，其子乙○ ○則擔任其助手，協助照顧托育之嬰幼兒，均為從事照顧嬰 幼兒業務之人。自民國101年8月間、102年1月間起，分別接 受女嬰鍾○妍（101年6月間出生，姓名年籍詳卷附基本資料 ）父親鍾○、母親王○蓉，及女嬰張○晞（101年11 月間出 生，姓名年籍詳卷附基本資料）父親張○維、母親廖○瑩之 委託，在其位於新竹縣竹北市○○○路○0段000○0號7樓住 處，負責照顧未能獨立生活之嬰兒鍾○妍、張○晞，對其身 體、生命安全之維護負有注意義務。鍾○於102年1月28日 8 時30分許，將鍾○妍送往上址甲○○住處交予其照顧時，鍾 ○妍身體健康無異狀，肢體活動能力、感觀能力均屬正常； 另張○維於102年1月31日19時30分許，將張○晞送往同上甲 ○○之住處交予其照顧時，僅輕微流鼻水，其餘身體狀況無 異常，肢體活動能力、感觀能力亦屬正常，詎依甲○○取得 保母人員技術士合格證書之職業訓練及多年照顧嬰兒之經驗 、乙○○自101年5月間起，即擔任甲○○之助手，亦有照顧 嬰兒之經驗，甲○○、乙○○原應注意對於7 個月大之鍾○ 妍應有身體、生命安全之照護，同時提供鍾○妍安全睡眠之 環境，不得有危害嬰兒生命安全之危險物品，並應注意是否 有造成窒息之危險；亦應注意張○晞為甫滿2 個月月齡之嬰 兒，而嬰兒於餵食牛奶後，如讓其趴睡，隨時有因所餵食之 牛奶自胃部順著食道回流，並因牛奶回流而阻塞呼吸道致窒 息死亡之虞，而有隨時詳細觀察及注意張○晞是否有溢奶情 形及其身體與呼吸狀況是否正常，並及時採取必要之照護措 施，以免張○晞因溢奶導致窒息死亡之必要，且依當時亦無 不能注意之情形，竟疏於注意及此，於102年2月1日19時許 ，竟將鍾○妍獨自留於房間床上睡眠，未注意床上置有危害 嬰兒生命安全之滑鼠線及密切觀察鍾○妍之身體與呼吸狀況
是否正常，採取必要之照護措施，致鍾○妍於睡眠期間翻身 捲入滑鼠線繞頸窒息死亡；同日17時許，乙○○將張○晞餵 奶完畢後，置於育兒室與其他嬰兒共眠，而未對張○晞詳加 察看照料，且於張○晞睡眠過程中，甲○○另指示其子王○ 崴將張○晞翻成趴睡，致張○晞於睡眠中發生溢奶而嗆入呼 吸道，併有因趴睡而口鼻部壓迫，引起姿勢性窒息現象，甲 ○○自該日18時30分許迄同日24時許止，雖曾進出房間，然 未近距離查看鍾○妍、張○晞身體狀況是否安好，致未能及 時發現鍾○妍遭滑鼠線纏繞及張○晞嗆奶而施以必要救護， 而乙○○則未曾前往察看。嗣於同日23時許，甲○○之子陳 勁瑋進入鍾○妍所在之房間後，先發現鍾○妍遭滑鼠線纏繞 脖子、臉色蒼白，已無心跳脈搏，甲○○馬上為鍾○妍施以 CPR 急救術，並以電話向消防救護人員求助，緊急將鍾○妍 送往東元綜合醫院（下稱東元醫院）救治，並交待乙○○負 責看顧其餘受托嬰兒，另於翌日（2日）凌晨0時許，乙○○ 發現張○晞亦無心跳脈搏，緊急以電話向消防救護人員求助 ，並將張○晞送往東元醫院救治，鍾○妍、張○晞於送院前 均已因呼吸衰竭死亡。
二、案經鍾○、張○維告訴暨新竹縣政府警察局竹北分局報告及 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉分案偵查起 訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件之被害人鍾○妍（101年6月間出生，姓名年籍詳卷附基 本資料）、張○晞（101年11 月間出生，姓名年籍詳卷附基 本資料），死亡時皆未滿12歲，係兒童及少年福利及權益保 障法第2條所稱之「兒童」，依該法第69條第1項、第2 項之 規定，兒童為刑事案件被害人，司法機關所製作必須公開之 文書，不得揭露足以識別前項兒童身分之資訊，是本判決關 於被害人及其父母，分別各以被害人鍾○妍、父鍾○、母王 ○蓉及被害人張○晞（101年11 月間出生，姓名年籍詳卷附 基本資料）、父張○維、母廖○瑩代之，先予敘明。二、證據能力之說明
被告甲○○、乙○○對於本判決所引用被告以外之人之審判 外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第56頁、第102 頁）。 茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告等對本判決所引用被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。 本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經 檢察官、被告等到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該 等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為 被告等已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該 等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳 述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實 具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告等辨識而為合法調查，自均得作為本判決之 證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵查、原 審及本院準備程序與審理時皆自白不諱（102年度相字第 96 號相驗卷〈下稱第96號相卷〉第15頁至第24頁、第66頁至第 72頁、第74頁至第77頁、第92頁至第98頁、第116頁至第121 頁、第205頁，102年度偵字第3815號偵查卷〈下稱第3815號 偵卷〉第5頁至第13頁、第19頁至第22頁、第82頁至第87 頁 、第96頁、第97頁、第128頁反面、第129頁、第132 頁反面 至第134頁、第137頁反面至第140頁、第141頁反面至第 148 頁、第167頁至第170頁，原審卷第46頁至第49頁、第69頁至 第76頁及本院卷第55頁反面、第60頁反面、第61頁、第 106 頁），核與證人即告訴人鍾○華、張○維、王○蓉、廖○瑩 等4 人及證人即新竹縣政府消防局消防隊員吳昱勳、邱啟秩 證述之情節相符（第96號相卷第25頁至第33頁、第51頁、第 52頁、第54頁、第55頁、第85頁、第88頁、第104頁至第106 頁、第238頁、第241頁，第3815號偵卷第32頁至第40頁、第 78頁、第79頁、第162頁、第164頁、第165 頁），此外並有 被告甲○○住處之照片8 張、受託孩童健康狀況調查表、新 竹縣政府消防記錄表、東元醫院102年2月4日東祕總字第000 0000000 號函暨所附張○晞病歷、診斷證明書、臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書、法醫檢驗報告書、相
驗照片、法醫研究所解剖鑑定報告書、新竹縣政府警察局10 2年5月28日竹縣警鑑字第0000000000號函暨所附現場勘查報 告、臺灣新竹地方法院檢察署扣押物品目錄表在卷可稽（第 96號相卷第34頁至第43頁、第57頁、第86頁、第89頁、第12 8頁至第136頁、第141頁至第169頁、第177頁至第192頁、第 194頁至第199頁、第216頁至第235頁、第239頁、第242頁， 第3815號偵卷第44頁至第48頁、第52頁、第53頁、第70頁至 第73頁、第98頁至第112頁、第171頁、第172頁）。是被告2 人前述任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡被害人鍾○妍外傷有右側頸部有1個寬約1.5到2 公分的帶狀 紅斑，上面疊加1個平行軌道狀印痕，間距約0.5到0.6 公分 ，距頭頂約15.5到16公分、左側頸部胸鎖乳肌內面肌肉內出 血、左肩有1個2.5×0.5 公分的條狀紅斑印痕、上嘴唇破皮 出血，經解剖結果為：①右側和後側頸部有帶狀紅斑印痕， 左肩有條狀印痕、左胸鎖乳突肌出血，上唇破皮出血，外陰 臀部紅疹。②胸腺和心包膜有點狀出血。③舌根鬱血。④兩 肺水腫鬱血。死亡原因為：呼吸衰竭、窒息、頸部受力壓迫 ；另被害人張○晞經解剖結果未發現身上有明顯外傷。屍斑 明顯於體表前方（顏面、胸腹和四肢前部）分布，背腹部有 較淺的轉移性屍斑，並發現胃內有多量凝乳液體，研判可能 於被翻身趴睡後不久至被發現送醫前4- 5小時左右之間死亡 。死亡原因則為：呼吸衰竭、生前溢奶吸嗆呼吸道。有法務 部法醫研究所102年4月15日法醫理字第0000000000號、0000 000000號函暨所附鍾○妍、張○晞解剖報告書、鑑定報告書 及臺灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書2 紙在卷可參（ 第96號相卷第215頁至第235頁、第239頁、第242頁）。 ㈢本件經新竹縣政府警察局於102年2月2日先後2次至事發現場 即被告甲○○位於新竹縣竹北市○○○路○0段000○0號7樓 之住處勘察現場情形為：①被告甲○○住處為大廈公寓住宅 。穿越客廳可至房間走道，走道內房間分布由近至遠為衛浴 間、電腦間、張○晞雙胞胎嬰兒房、被告甲○○兒子房間、 鍾○妍臨托及被告睡覺房間。②纏繞鍾○妍頸部滑鼠置於客 廳靠外側地面，被告表示原放置於電腦間桌上，測量電腦桌 面及含印表機之高度分別約為78公分及92公分。③張○晞雙 胞胎嬰兒房之張○晞睡床上溢奶痕跡。有該局102年5月28日 竹縣警鑑字第0000000000號函暨所附現場勘察報告1份附卷 可佐（第3815號偵卷第98頁至第113頁）。又上開採自客廳 地上之滑鼠本體及連接線兩端檢出同一女性DNA-STR型別， 與被害人鍾○妍DNA型別相符，亦有該局102年2月23日竹縣 警鑑字第00000000000號函在卷可憑（第96號相卷第172頁）
。再依前述解剖被害人鍾○妍所見，其頸部外觀僅右側套後 側皮膚有帶狀紅斑印痕，並無明顯索溝和指甲刮痕存在，研 判遭他人以滑鼠線絞勒頸部致死的可能性較小，並依前述現 場勘察情形可以排除他人侵入蓄意纏繞被害人鍾○妍頸部， 是有可能被害人鍾○妍自行身體翻身或四肢移動致滑鼠線捲 入其頸部，因而窒息死亡等情，有法務部法醫研究所102年5 月16日法醫理字第0000000000號函附卷足參（第3815號偵卷 第95頁）。
㈣基上，依前述㈠被告等之供述、證人等人之證述及㈡被害人 2 人之解剖報告、法醫鑑定、㈢現場勘察之證據可知，被害 人鍾○妍（出生已滿7 月之女嬰）因自行身體翻身或四肢移 動致使床上放置之滑鼠線捲入其頸部，因而呼吸衰竭、窒息 、頸部受力壓迫致死；另被害人張○晞（出生僅1 月餘之女 嬰）因趴睡因而呼吸衰竭、生前溢奶吸嗆呼吸道致死之事實 ，至為明確。
㈤被告甲○○係領有保母技能檢定合格證書之專業保母，平日 即以受託照顧嬰幼兒為業；被告乙○○則擔任其助手，協助 照顧托育之嬰幼兒，均為從事照顧嬰幼兒業務之人。又嬰兒 屬完全無自理生活能力之人，保母對於甫出生未滿8 個月嬰 兒之照護、養育，負有隨時隨地謹慎看顧及照料嬰兒身體狀 況之注意義務，其等應注意對嬰兒睡眠之環境，不得有危害 嬰兒生命安全之危險物品，並應注意是否有造成窒息之危險 ；亦應注意餵奶後妥善處理以預防發生溢奶，且應隨時保持 注意嬰兒之狀態，以避免發生溢奶時，因身體姿勢不當，加 上無人在旁適時處置，而將奶汁吸入呼吸道阻塞導致窒息死 亡之危險，被告等既係從事照顧嬰幼兒業務之人，本應注意 及此，其等於案發當時之智識能力等情形均無不能注意之情 事，乃竟疏未注意，於被害人鍾○妍睡眠時其床上竟放置有 滑鼠線危險物品，致其身體翻身而使上開危險物品捲入其頸 部因而窒息死亡；另被害人張○晞食用牛奶後，將其置於床 上睡眠，又未隨時在旁妥善照護，肇致被害人張○晞因溢奶 吸入呼吸道內而窒息死亡，被告等之過失與被害人鍾○妍及 張○晞死亡之間，顯有相當因果關係甚明。是本件事證明確 ，被告等犯行洵堪認定。
二、論罪理由
㈠刑法上所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會 活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無 礙於業務之性質。本件被告甲○○平日以受托照護嬰幼兒收 取報酬為業，且領有中華民國保母人員技術士技能檢定合格 證書，為從事保母業務之人，則「保母」即屬被告甲○○個
人基於其社會地位繼續反覆執行之事務；而被告乙○○雖擔 任其母甲○○助手，協助照顧托育嬰幼兒，然其有反覆實施 此項業務之事實，而「保母」即屬其基於其社會地位繼續反 覆所執行之事務，並不以具備形式上條件為必要，縱其未領 保母證照，亦不影響其成立業務。
㈡核被告等所為，均係犯刑法第276條第2項業務過失致人於死 之罪。
㈢被告等以同1業務過失行為，同時觸犯2業務過失致死罪，為 想像競合犯，應從一重處斷。至檢察官於本院準備程序時稱 被害人鍾○妍與張○晞死亡之時間有1 個小時差距，死亡之 原因亦不同，應為2個過失行為，而非1過失行為；惟被害人 鍾○妍及張○晞係在同日即102年2月1日在同一處所即新竹 縣竹北市○○○路○0段000○0號7樓被告甲○○之住處死亡 ；雖鍾○妍及張○晞死亡之時間或有差距，致死之原因稍有 不同，然均係因被告等同一業務行為所致，故被告等係以同 1業務過失行為，同時犯2業務過失致人於死罪，為想像競合 犯，併此說明。
三、上訴駁回理由
檢察官依循告訴人等之請求，以原審量刑過輕為由提起上訴 ，係就原審法院適法範圍裁量權之行使漫為爭執，而關於量 刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不 當或違法。本件原審以被告等均犯業務過失致死罪罪證明確 ，適用刑法刑法第276條第2項，刑法施行法第1條之1第1 項 、第2 項前段之規定，並審酌被告甲○○為專業保母，領有 保母人員技術士證照，被告乙○○則擔任其助手，為反覆實 施保母業務之人，渠等因家中經濟困難，負債累累，收托多 名嬰兒照顧，並收取對價照顧被害人鍾○妍、張○晞，渠等 對被害人等本應負有較一般人為高之注意義務，卻疏於注意 ，未提供良好睡眠環境，於晚間19時許，即長時間留任7 個 月餘之被害人鍾○妍單獨留在床上睡眠，以致被害人鍾○妍 於睡眠期間翻身捲入滑鼠線繞頸窒息死亡，及於晚間17時許 ，餵奶完畢後，未採取必要措施，率將被害人張○晞置放在 房間內任其趴睡後，即逕自處理他事甚或外出辦理私事，而 長時間未前往察看照料，分別至同日晚間23時許及至翌日凌 晨始發現被害人鍾○妍、張○晞已發生憾事，對於被害人等 之照護均已達重大違失，且對被害人鍾○妍之父鍾○、母王 ○蓉及被害人張○晞之父張○維、母廖○瑩等之家屬造成無
以彌補之傷痛，犯罪所生損害甚鉅，另於偵查中未曾與告訴 人等協談和解，有偵查筆錄附卷可參（第3815號偵卷第 170 頁），又經原審於102年10月17 日排定調解，被告等雖同意 告訴人等所提之支付鍾○妍、張○晞每家各新臺幣（下同） 500 萬元，惟無具體賠償方案，嗣又於102年10月31 日續行 調解，被告等表示願各給付鍾○妍、張○晞每家各500 萬元 ，經告訴人等表示無法接受，但願以每家各400 萬元達成和 解，為希望被告等提出一筆具體金額，其餘分期付款，於原 審102 年11月25日準備程序時，被告等仍未表示可支付頭期 款之數額為何，再經排定於103年1月7 日調解，雙方仍無法 就賠償方式達成共識等情，有刑事報到單在卷可佐（原審卷 第32頁、第34頁、第59頁），被告等未能與告訴人等達成和 解，亦未曾提出具體賠償方案或為任何賠償，甚且於偵查及 審理過程中，均未對告訴人等致歉或求得原諒，難認被告等 已真心悔悟並盡其所能彌補過錯，惟念被告等犯後均坦承過 失，態度尚可，兼衡被告等之智識程度、生活狀況等一切情 狀，分別量處被告甲○○有期徒刑2年、被告乙○○有期徒 刑1年8月，經核原審認定事實及適用法律，均無不合，量刑 時已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑 罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平 正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，經 核亦無量刑瑕疵或有違背法令之情形。況民事和解與否係屬 民事糾紛，並無涉原審刑事判決之正確與否，刑事訴訟程序 倘能一併達成民事和解的效能，固有助於彌平人際紛爭，但 若一次終局解決糾紛的努力失效，告訴人等仍得循民事訴訟 程序尋得救濟，並非必然應轉由刑責承擔。是被告等與告訴 人等雖迄今未達成和解，告訴人等仍得依循民事訴訟程序請 求被告等賠償，尚非全無救濟之管道，檢察官以被告等事後 尚未與告訴人等和解為由，提起本件上訴而指摘原審量刑過 輕，其上訴難認為有理由，應予駁回。
叁、適用之法律
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 吳冠霆
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第276條
因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。