臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1436號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許桓銘
選任辯護人 許富雄律師
王東山律師
被 告 陳鵬仁
選任辯護人 戴銀生律師（扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院101年度訴字第620號，中華民國103年4月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第4692號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許桓銘共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案義大利BERETTA廠92FS型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）、改造手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）及制式子彈叁拾顆均沒收。陳鵬仁共同未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案義大利BERETTA廠92FS型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）、改造手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）及制式子彈叁拾顆均沒收。
事 實
一、許桓銘明知手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈 均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之物品，非經中央 主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有手槍、可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於不詳時、地，以 不詳方式取得義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手 槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）、可發射子彈具有殺 傷力，由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000 000），及口徑9mm制式子彈46顆，而持有之。嗣因許桓銘之 友人林顥昇、陳鵬仁及綽號「阿草」之吳家翔等人於民國10 1年2 月4日晚間在臺北市中山區新富豪酒店與他人發生肢體 衝突後，約定與對方於翌日即101年2 月5日晚間談判，林顥 昇乃邀約許桓銘、陳鵬仁於101年2 月5日晚間至臺北市大同 區重慶北路某海產店一同用餐並商討談判事宜，許桓銘旋即
駕駛其所有車牌號碼0000-00 號自用小客車並攜帶上開槍彈 赴約；其間，陳鵬仁明知許桓銘所攜帶可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列 管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡， 於用餐完畢後，由許桓銘駕駛上開車輛搭載陳鵬仁，共同持 有上開槍彈前往約定地點欲與對方談判，嗣因對方爽約未到 ，許桓銘、陳鵬仁等人乃轉往臺北市中山區民生東路之金億 酒店喝酒，嗣許桓銘、陳鵬仁酒後欲前往牽車時，於101年2 月6日凌晨0時30分許，在臺北市中山區新生北路與民生東路 口，因行跡可疑，遇警盤查，員警經許桓銘同意後搜索上開 自小客車，並當場在後行李廂內扣得前開制式手槍1 枝、改 造手槍1 枝，及制式子彈46顆（其中16顆，業因鑑定擊發而 不具子彈外型及功能），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分
一、證人即共同被告許桓銘於偵訊時經具結之陳述，有證據能力 ：
我國刑事訴訟法制，基於直接審理主義、言詞審理主義、公 判中心主義之要求，並為保障被告之反對詰問權，而設有傳 聞法則之規定，即被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據（刑事訴訟法第 159條 第 1項），此即學理上所謂傳聞法則。對此傳聞法則之原則 另設有各種例外規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之5 ），允許原本因屬傳聞證據而無證據能力之供述證據，例外 得取得證據能力，以因應審理所需。刑事被告之詰問權，係 指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊 問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有 無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查 證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場 權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規 定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規 定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「 得」詰問證人之機會而已。是被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，縱未經被告詰問，依刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第 2項之規定，除顯有不可信之例外情況外 ，仍具有證據能力。查本件共同被告許桓銘於偵查中之陳述
，係經具結所為之陳述，且被告陳鵬仁及其辯護人並未釋明 有何顯不可信之情形，自應認有證據能力。況本件被告陳鵬 仁並未聲請對證人即共同被告許桓銘進行交互詰問，被告陳 鵬仁既未行使其對共同被告許桓銘之詰問權，自應認共同被 告許桓銘於偵訊時經具結之陳述，有證據能力。被告陳鵬仁 之辯護人於原審認共同被告許桓銘於偵查中之陳述，未經交 互詰問，無證據能力云云，自無足採。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此 即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用 傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人 之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問 時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑 事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除 法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法 例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意 作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟 法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或 其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾 以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事 人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提 出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應 可作同上之解釋。本件檢察官、被告2 人及其辯護人就本件 判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均已表明對證據 能力沒有意見（見本院卷第56頁背面、第159頁背面至161頁 ），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證 及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦 認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件 判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是 否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第 2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條 之5規定作為證據。
三、本件其餘認定事實所引用之卷內所附文書、照片暨扣案物證 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且於本院審
理時迄至言詞辯論終結時止，檢察官、被告2 人及其辯護人 亦均未提出異議，故均得作為本案之證據。
貳、認定事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告許桓銘、陳鵬仁固均坦承有於上揭時、地 在海產店一同用餐結束後，許桓銘駕駛上開自小客車搭載陳 鵬仁，嗣遇警盤查在該車後行李廂內扣得前述制式手槍1 枝 、改造手槍1 枝及制式子彈46顆等事實不諱，惟均矢口否認 有何持有手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子 彈等犯行，許桓銘辯稱：扣案槍彈皆非伊所有，也不是伊帶 去的，伊只有看到被告陳鵬仁拿一個紅色手提袋放在伊的汽 車後行李廂，伊不知道手提袋內是什麼東西，是被告陳鵬仁 上車後才說裡面應該是改造手槍，伊直到被警察臨檢才確定 裡面是什麼東西，伊沒有寄藏槍彈之意思云云；辯護人並為 許桓銘辯護稱：林顥昇、陳鵬仁等人於101年2 月4日晚間在 臺北市中山區新富豪酒店與他人發生之衝突與許桓銘無關， 且林顥昇邀許桓銘時，並未要求許桓銘攜帶武器到場，許桓 銘到海產店前，並不知道林顥昇曾與他人發生爭執，許桓銘 無攜帶槍彈或為陳鵬仁寄藏槍彈之動機，且在警局時，陳鵬 仁積極地暗示許桓銘將責任推給綽號「阿草」之吳家翔，應 可判斷陳鵬仁為扣案槍彈之持有人云云。被告陳鵬仁則辯稱 ：槍不是伊的，也不是伊拿到許桓銘車上放的，伊不知道是 誰拿上車的，槍是許桓銘的，因為裝有槍、彈的袋子一開始 就是許桓銘帶到海產店等語。經查：
㈠被告許桓銘、陳鵬仁於101年2 月5日晚間，與林顥昇等人在 臺北市大同區重慶北路某海產店一同用餐後，許桓銘駕駛所 有車號0000-00 號自用小客車搭載陳鵬仁，嗣從臺北市中山 區民生東路金億酒店離開欲前往牽車時，因行跡可疑，遇警 盤查，員警經許桓銘同意後搜索該自小客車，當場在該車後 行李廂內查獲疑似制式手槍1枝、改造手槍1枝及制式子彈46 顆等節，為被告許桓銘、陳鵬仁所不否認；且當時該2 把槍 及子彈放在同一個紙袋內，1把槍有用毛巾包起來，1把槍沒 有一節，亦據證人即當天查獲員警郭家雄於偵查中證述明確 （見偵卷第161 頁）；此外，復有自願受搜索同意書、臺北 市警察局保安大隊第五中隊101 年2月6日搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表及查獲刑事案件證物照 片7 張等在卷可憑（見偵卷第32、37至41、43、45至51頁） ，自堪認為真實。
㈡扣案上揭槍枝2 枝及子彈46顆，經送請內政部警政署刑事警 察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法及 電解腐蝕法鑑驗結果，認：「⒈手槍1枝（槍枝管制編號：0
000000000 ），係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERET TA廠92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨 滅過深無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常 ，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；⒉改造手槍 1 枝（ 槍枝管制編號：0000000000 ），係改造手槍，由仿 BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力；⒊子彈46 顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣16顆試射， 均可擊發，認具殺傷力」等情，有該局刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第96至97頁），足認扣案槍枝管 制編號：0000000000之手槍1枝，係義大利BERETTA廠92FS型 、口徑9mm之制式半自動手槍；槍枝管制編號：0000000000 之改造手槍1枝，係仿BERETTA廠92FS型之半自動手槍製造之 槍枝；子彈46 顆，均係口徑9mm之制式子彈；上開槍、彈均 具殺傷力無訛。
㈢而許桓銘、陳鵬仁於101年2 月5日晚間前往上開海產店，係 因綽號「阿草」之吳家翔、林顥昇、林家豪（按為林顥昇之 弟）等人於同日凌晨，在臺北市中山區新富豪酒店與他人發 生肢體衝突，林家豪於衝突中受傷，嗣林顥昇（原名林忠信 ）為與對方談判，遂邀約被告2 人至該海產店商討與對方談 判等節，除據被告陳鵬仁於101年2月6日第1次警詢時供明林 顥昇確係因上開衝突事件邀其至該海產店集合幫忙等語在卷 外（見偵卷第15至16頁），亦與證人林顥昇先後於偵、審中 證稱：當天伊、林家豪及陳鵬仁、吳家翔等人在新富豪酒店 與人發生肢體衝突，林家豪被對方砍傷，嗣伊與對方約好要 在新富豪酒店談和解，並邀國小同學許桓銘及陳鵬仁、吳家 翔、闕見翰、楊永慶等約20人，於同日晚間先至上揭海產店 集合，後來對方沒有來，才轉去金億酒店等語（見偵卷第17 5至176頁，原審卷第115至116頁），及吳家翔於警詢及偵、 審中證稱：因前晚伊與人打架，故約了周遭朋友去該海產店 ，但許桓銘、陳鵬仁不是伊約的，當時共約10幾人，之後原 要一起到臺北市民權東路與吉林路口附近新富豪酒店與竹聯 幫禮堂一不知真實姓名男子談判，但對方卻黃牛未到，之後 伊等就去金億酒店喝酒等語（見偵卷第112、155至156、167 頁，原審卷第106頁背面至111頁），暨闕見翰於原審證稱： 林顥昇有打電話找伊到上揭海產店，伊與林顥昇、陳鵬仁、 林家豪等人同桌，許桓銘是中途才過來，坐在陳鵬仁左手邊 等語（見原審卷第167至168頁）互核大致相符；綜上，堪認 林顥昇邀約被告2 人於上開時、地至海產店，係因吳家翔等 人於同日凌晨2 時許，在臺北市中山區新富豪酒店與他人發
生肢體衝突，且林家豪遭對方砍傷，嗣林顥昇與對方約在新 富豪酒店談判，而與吳家翔分別邀約被告2 人及其他友人， 計約20人先至海產店集合商討相關事宜，之後被告2 人與林 顥昇等人一起前往上開約定談判地點，嗣因對方未依約前來 ，被告2 人乃與林顥昇等人轉往金億酒店喝酒等節，亦堪信 為實在。被告許桓銘於第1 次警詢時辯稱伊係至上揭海產店 買東西，遇到陳鵬仁及綽號「阿草」之友人云云，顯與事實 不符，無足採信。
㈣被告許桓銘雖否認在伊所駕駛自小客車後行李廂內查獲之上 開槍、彈為其所持有，並置辯如上。然查，扣案槍、彈是許 桓銘以紅色紙袋提至海產店，許桓銘到海產店後就坐在陳鵬 仁旁，其間，陳鵬仁在餐桌上及該海產店廢棄廚房內均有看 到紙袋裡之2 把槍，且林家豪、闕見翰也有看到槍等情，業 據共同被告陳鵬仁於偵、審中供明在卷（見偵卷第184 頁及 原審卷第86頁背面至90頁），核與證人闕見翰、林顥昇、林 家豪等人先後於下列偵、審中證述情形大致相符（⒈闕見翰 於原審證稱：伊有看到許桓銘來時有拿1 個紙袋，他有把紙 袋放在桌上，並打開給我們看，看起來很像是槍等語〈見原 審卷第168 頁〉；⒉林顥昇於偵訊時結證稱：當天陳鵬仁有 講槍是許桓銘的，大家知道紙袋裡面有槍就拿起來看，我弟 弟也有在餐桌上看到槍等語〈見偵卷第187 頁〉；⒊林家豪 於原審證稱：伊與林顥昇、吳家翔到海產店前一晚，在新富 豪酒店與人發生衝突，伊於第1 次衝突中受傷，陳鵬仁知道 後，過來與對方發生第2 次衝突，後來去海產店，就是在談 前一天發生衝突的事，當天是伊哥哥林顥昇叫許桓銘來助陣 ，許桓銘到海產店參與討論前一天與人發生衝突事情時，有 把手上提的東西放在桌上，後來伊有跟許桓銘去1 個小房間 （即其他人說的廚房）裡面看，才知裡面是槍，槍有用布蓋 著等語〈見原審卷第150至155頁〉），堪認本件槍、彈確係 許桓銘應林顥昇之邀前來參與上開衝突事件之談判，為助陣 之用而攜至上揭海產店無訛。此由林顥昇於偵訊時證稱伊與 許桓銘係國小同學，當天伊叫許桓銘去海產店前，確有跟許 桓銘說要商討在新富豪酒店與人發生衝突之事等語（見偵卷 第175、186頁），及上揭闕見翰、林家豪、林顥昇等人所述 見聞許桓銘至海產店後，即不避諱地將裝有槍、彈之紙袋放 在餐桌上，並打開給在旁之人看，嗣並攜至該店廢棄廚房給 林家豪看等情，亦足認許桓銘事前對林顥昇所稱邀其參與商 討彼等先前在新富豪酒店與人發生衝突之談判一事，已然知 悉，始攜帶上開槍、彈前往海產店，以為助陣，殆無疑義。 被告許桓銘辯稱伊到海產店才聽說彼等在新富豪酒店發生衝
突一事云云，顯與事實不符，而無足信。至證人邱德元於本 院審理時證稱：伊未看到許桓銘有提紙袋到場，與許桓銘一 起離開時，亦未看到他有提紙袋云云（見本院卷第156 頁背 面至157 頁），顯與上揭在場其他證人所述不符，而難遽信 為真。況邱德元於為上開證述時，同時證稱當天除綽號凱凱 之友人外，伊與許桓銘最熟，伊與許桓銘是很好的朋友等語 （見本院卷第158 頁背面），則邱德元前揭所為有利於許桓 銘之陳述，是否出於迴護許桓銘所為，亦非全無可能。 ㈤另本件因被告許桓銘自始否認犯行，此外，並無其他證據足 以證明其係於何時取得持有，或有任何寄藏之情形，自僅得 認扣案槍彈係其於不詳時、地，以不詳方式所取得而持有， 並於上揭時、地攜帶至海產店集合並參與談判。至被告許桓 銘之辯護人聲請前往上揭海產店履勘，證明該店並無上開證 人所指之廢棄廚房一節，因被告許桓銘持有槍彈之事證已明 ，爰認尚無履勘之必要，附此敘明。
㈥雖同案被告陳鵬仁初於101年2月6日7時45分許起之警詢時及 101年4月13日前之偵訊時，均證稱：上開槍彈是綽號「阿草 」（即吳家翔）所有，當天伊在海產店與「阿草簧」等人一 起喝酒時，「阿草」說他有帶槍，並說許桓銘開BMW車，比 較不會被臨檢，所以就決定把槍彈放在許桓銘車上，所以在 許桓銘車上查獲的槍彈是吳家翔的云云（見偵卷第16至17、 78至80、102至103、149、151至152頁 ），與被告許桓銘於 101年2月6日5時11分許起之警詢時及偵訊時證稱：查獲的槍 彈是綽號「阿草」之友人的，當晚是綽號「阿草」之友人向 陳鵬仁提議去金億酒店，出發前陳鵬仁說「阿草」有東西放 車上，伊開後車廂時，看見「阿草」拿1 個紅色紙袋，伊問 陳鵬仁是什麼東西，陳鵬仁說是茶葉，伊不疑有他，後來是 「阿草」與陳鵬仁一起將紙袋放入後車廂云云，嗣改稱：是 「阿草」叫我開後車廂，並將1 包東西丟進去，伊問陳鵬仁 是什麼東西，陳鵬仁說應該是槍云云，嗣又改稱：伊看到陳 鵬仁從餐廳拿袋子出來，他說袋子是「阿草」的，陳鵬仁叫 伊開行李廂，不知是陳鵬仁或「阿草」放到後車廂云云（見 偵卷第10至11、76至77、79至80、101至102、150至151、18 2至183頁），似均指扣案槍彈係綽號「阿草」之吳家翔所有 。然查，陳鵬仁與許桓銘為警查獲時，陳鵬仁旋以電話告知 林顥昇上情，嗣林顥昇即與吳家翔聯繫，並經吳家翔表示新 富豪酒店衝突一事因其而起，願意出面承認為槍彈所有人， 嗣林顥昇乃前往警局，並將吳家翔同意頂替之事告知陳鵬仁 ，並轉知許桓銘等情，業據陳鵬仁、林顥昇及吳家翔先後於 下列偵、審中供明在卷，見偵卷第155至156、166、184至18
5、186頁及原審卷第89至90、108頁背面至109、117至118頁 ）：
⒈陳鵬仁於101年10月31 日偵訊時證稱：「（問：車上的槍是 誰的？）…是許桓銘的」，「（問：為何之前都說是阿草的 ？）我們被警察查到槍之後，被帶到保安大隊，林顥昇跟議 員助理一起來保安大隊，林顥昇叫我把責任推到阿草身上… 」，「…（問：之前為何都不講？）他們說阿草要扛」等語 ；嗣於原審證稱：「…（問：101年2 月6日你在警局作筆錄 時，林顥昇有無去警局看你？）有，因為林顥昇知道我們出 事，當時我們被警察臨檢時，林顥昇有1 個朋友有看到」， 「…（問：林顥昇去警局時有無跟你說什麼？）…林顥昇剛 來時要跟我說，警察不讓他跟我說話，…他後來偷偷跟我說 吳家翔會出來扛，叫我跟許桓銘說」，「…（問：為何你在 警詢筆錄稱槍彈是阿草的？ ）因為林顥昇跟我說阿草要扛」 ，「（問：林顥昇是何時到警局找你？）我們謊被抓到警局 沒有多久，大約半小時至1小時，林顥昇就過來了」，「（ 問：你與許桓銘沒有主動打電話給等林顥昇？）有，被臨檢 時，我正在跟林顥昇講電話，我跟他說我們被臨檢…」，「 …（問：為何到101年10月31 日偵查中稱槍是許桓銘的？） 因為那時檢察官說阿草說槍不是他的，因為檢察官這樣說， 我就知道阿草沒有要扛，所以我才說是許桓銘的」，「…（ 問：林顥昇跟你說阿草要扛時，你有無跟許桓銘說這件事？ ）有，我就跟許桓銘說林顥昇說阿草要扛，我跟許桓銘都是 分開的，但是有時間可以偷偷交談，趁警察不注意的時候」 等語。
⒉林顥昇於同日偵訊時亦證稱：「（問：許桓銘、陳鵬仁被抓 到持有槍那天，你有到保安大隊去？）是，陳玉梅議員助理 有陪我去，去關心他們兩人一下」，「（問：你叫他們把責 任都推到阿草身上？）是吳家翔叫我轉達的」等語，嗣於原 審證稱：「（提示偵卷第124至136頁，問：此部分為你與吳 家翔的簡訊內容？）全部都是」，「…（問：為何你在2月6 日上午7時42分32秒至51分10秒間，及2 月15日下午4時47分 35秒至下午4 時51分45秒，要傳送『就說你是誰，跟他們一 起去金億喝酒，東西放在他們車上，沒跟他們說』，『你要 順便帶回家放，東西是之前跟老大留在你那邊』，…『2 之 （按應為《枝》之誤）92土的』…等內容給吳家翔？用意為 何？）因為當初事情發生時，我在保安大隊要買東西去看被 告2 人，後續吳家翔也到保安大隊樓下，…跟我表達事情一 開始是因他發生，感到很抱歉，想要把槍的事情扛下，我上 去時有跟陳鵬仁講說吳家翔說想要扛下來，…問我說他要怎
麼說可以把事情扛下來，所以我有幫他問要如何說，所以就 用APP的方式跟他說」，「…（提示偵卷第127頁並告以要旨 ，問：為何你在2 月6日上午7時52分49秒、8時5分43秒傳送 『…我是覺得，他們被壓（按應為《押》之誤）久，會把新 富的事情說出來！，反而更招（按應為《糟》之誤）！』給 吳家翔？是什麼意思？）因為那時新富豪的案件，還沒有足 夠證據看是誰做的，警察還沒有找到我們，後來是因為監視 器畫面有拍到車牌，我們才自己去中山分局到案說明」，「 （問：是擔心誰被押久會把新富豪酒店的事情說出來？）陳 鵬仁、許桓銘」等語。
⒊吳家翔於偵訊時證稱：「…（問：為何許桓銘、陳鵬仁都稱 槍是你的？）當天我要跟新富豪打架事件的對方講，我算是 新富豪事件的事主，我本來想說這件事情因我而起，他們因 為要跟我去談才帶槍，所以我要把事情扛下來，但是我回去 之後跟父母親講，父母親不同意」，「…（問：林顥昇叫你 把事情扛下來？）是」，「…（問：林顥昇為何要叫你出來 頂罪？…）林顥昇跟槍枝所有人是朋友，是我自己說要出來 頂的，因為我先打架跟對方談判時，他們才帶槍來…」等語 ，嗣於原審證稱：「…（提示偵卷第124至136頁簡訊內容， 問：這些談話簡訊內容是否你與林顥昇的對談內容？）是」 ，「（問：你是否還有印象這些內容是在討論何事？）我原 本要把這兩支槍扛下來，我問林顥昇說要如何扛才可以扛下 ，因為我一開始覺得事情是因為我而起…」，「…所以我才 請教林顥昇我要如何回答警察如何把這兩支槍扛起…」，「 …我與林顥昇都怕許桓銘、陳鵬仁把新富豪酒店的事情說出 來…」等語。
⒋綜上，堪認被告2 人上揭於警詢及偵查所稱扣案槍彈係綽號 「阿草」之吳家翔所有云云，應係因林顥昇告知吳家翔願意 出面頂替後所為不實之供述無疑。
㈦至闕見翰於原審證述之初雖證稱：伊有看到陳鵬仁來海產店 時，有拿1個紙袋，看起來很像是槍云云（見原審卷第168頁 ），與被告許桓銘所辯槍彈是陳鵬仁帶至海產店云云，似屬 相符。然闕見翰上揭於原審所述，已據其於為上開陳述後， 旋即改稱：剛剛說錯了，伊是看到係許桓銘拿1 個紙袋等語 在卷（見原審卷第168 頁）；再佐以前揭林顥昇、林家豪於 偵審所述，本件槍彈確係被告許桓銘持有並攜至海產店無訛 。此由吳家翔於原審明確證稱：陳鵬仁至海產店時，手上沒 有攜帶任何東西等語（見原審卷第112 頁），亦足認扣案槍 彈並非陳鵬仁攜至海產店，應無疑義。闕見翰上揭於原審初 時所稱，應係出於一時記憶錯誤所致，尚非真實，自不足為
有利於被告許桓銘之認定。辯護人為被告許桓銘辯護稱陳鵬 仁始為扣案槍彈之持有人云云，亦乏實據，而無可採。 ㈧再被告陳鵬仁既如前述，其於應林顥昇之邀前往海產店前， 即已參與林顥昇、林家豪、吳家翔等人在新富豪酒店與他人 發生之衝突事件，且對許桓銘係為參與林顥昇等人與上揭衝 突事件之談判，而攜帶上開槍彈至海產店一事，有所認識； 另依林顥昇及吳家翔上揭於偵、審所述，當天林顥昇原已與 對方約在新富豪酒店談判，始邀集被告2 人及吳家翔、闕見 翰等約20人，先至海產店集合後前往約定談判地點，嗣因對 方未依約前來，始轉往金億酒店等情，亦均如前述；是被告 陳鵬仁對許桓銘攜帶上開槍彈至海產店集合後，一起前往談 判地點一節，當亦知悉，則其既明知許桓銘攜帶上開槍彈係 為參與上揭新富豪酒店之談判，仍搭乘許桓銘所駕駛前揭自 小客車，一起前往談判地點，堪認其與許桓銘間，已具共同 持有上開槍彈之犯意聯絡。蓋許桓銘既為助陣而攜帶上開槍 彈前來參與談判，被告陳鵬仁為一智識正常之人，其對許桓 銘攜帶槍彈與人談判，可能使人心理產生恫嚇與危害，自難 諉為不知，然其仍搭乘許桓銘駕駛之自小客車，一起前往談 判地點，自應認已有於事中參與持有上開槍彈前往談判地點 與人談判之犯意聯絡，殆無疑義。至本件雖嗣因對方未依約 前來而未進行談判，被告等始轉往金億酒店，然此僅因談判 對方未依約前來之偶然因素所致，尚不足為有利於被告陳鵬 仁之認定。被告陳鵬仁否認犯罪，並為上開置辯，自無足採 。
㈨另被告陳鵬仁雖就上開具殺傷力之槍、彈係許桓銘為參與談 判而攜至海產店一節，應有認識而無疑義，惟其對扣案槍枝 究屬制式或改造手槍，是否知悉，則應依相關證據以為認定 。按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意 使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以 行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主 觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主 義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其 適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依 該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之 事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或 相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規 定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（ 最高法院92年度臺上字第1263號判決要旨參照）。從而，行 為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪 ，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知
」之法理，自應適用行為人主觀上所知之罪論處。查上開槍 彈均具殺傷力，且其中1枝手槍，係義大利BERETTA廠92FS型 、口徑9mm之制式半自動手槍，另枝手槍，係仿BERETTA廠92 FS型之半自動手槍製造之槍枝，固如前述；然依林家豪於原 審證稱：當天許桓銘在海產店廢棄廚房有用台語說這兩支槍 是土的，意思就是改造手槍等語（見原審卷第150至155 頁） ，及卷附事發後林顥昇傳予吳家翔之簡訊內容亦稱本案槍枝 是「2之（按應為《枝》之誤）92土的」、「土的92 」等語 （見偵卷第126、129頁），而上開槍彈復為被告許桓銘自行 攜至上揭海產店，則被告陳鵬仁雖曾親見上開2 槍枝，然從 槍枝外觀，顯無法辨識扣案槍枝究屬制式或改造手槍，自難 僅憑查獲後，客觀上經鑑驗之結果，遽謂其主觀上確有預見 其中1 枝手槍係制式手槍之故意或不確定故意。此外，本件 並無其他積極證據足認被告陳鵬仁知悉許桓銘攜來參與談判 之其中1 枝手槍係制式手槍，依「所犯重於所知，從其所知 」之法理，以及「罪證有疑，利歸被告」之法則，應認本件 被告陳鵬仁部分，僅足構成其所知之持有改造手槍罪責，而 不成立持有制式手槍罪。另辯護人雖為被告許桓銘辯護稱許 桓銘並未看過或摸過扣案槍枝，僅係聽聞陳鵬仁陳述紙袋內 所裝為改造槍枝，主觀上並不知陳鵬仁所持紙袋中有制式槍 枝云云，然查，本件槍彈係被告許桓銘於不詳時、地，以不 詳方式所取得而持有，並於上揭時、地攜帶至海產店集合參 與談判，已如前述，則許桓銘持有前開槍彈，既已一段時日 ，衡情其對扣案槍彈之性能均具殺傷力，且其中一枝手槍為 制式手槍，另枝手槍為改造手槍，自無不知之理。雖依林家 豪於原審所稱聽聞許桓銘所言，及卷附林顥昇傳予吳家翔之 簡訊內容，均指該2 支手槍係土製92手槍，惟查，許桓銘雖 向林家豪陳稱該2支槍是改造手槍云云，然扣案2枝手槍，其 中之一確係改造手槍，業如前述，則許桓銘向林家豪上揭所 稱，應係一時泛稱之舉，而林顥昇既非槍枝持有人，其上開 所指係土製92手槍一情，則係聽聞他人所言，均難為有利於 被告許桓銘之認定。辯護人前揭所指被告許桓銘主觀上不知 陳鵬仁所拿紙袋中有制式手槍云云，亦無足採。 ㈩此外，再參諸被告2 人經法務部調查局分別施以測謊鑑定結 果，認：「陳鵬仁對問題㈠無不實反應，對問題㈡㈢呈不 實反應。㈠扣案槍彈是你的嗎？答：不是。㈡你有拿那些槍 彈到許桓銘的車上（車號0000-00 ）？答：不知道。㈢當時 你知不知道那些槍彈放在車上（車號0000-00 ）？答：不知 道。許桓銘對問題㈠㈡無法研判，對問題㈢無不實反應。 ㈠那些（扣案的）槍彈是不是你的？答：不是。㈡你有帶那
些槍彈到海產店嗎？答：沒有。㈢你說『那些槍彈當時是陳 鵬仁放到你BMW車上後行李箱的 』有說謊嗎？答：沒有。」 等情，有該局鑑定書在卷可憑（見本院卷第87至109 頁）， 亦足資為佐證扣案槍彈確非陳鵬仁所有。至上揭被告許桓銘 施測結果，固顯示許桓銘所指扣案槍彈係陳鵬仁放到許桓銘 所駕駛BMW 車後行李箱一節，應非不實，然此仍不足為被告 許桓銘有利之認定。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告2 人犯行洵堪認定，均 應予依法論科。
二、
㈠核被告許桓銘所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之未經許可持有手槍罪、第8條第4項之未經許可持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈 罪；被告陳鵬仁所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第 4項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨認被告2人係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第7條第4 項之未經許可寄藏手槍罪、第8條 第4 項未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條 第4 項未經許可寄藏子彈罪，尚有未洽，惟因適用之條項相 同，自無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告2 人間就前開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同 正犯。被告許桓銘以一持有行為觸犯上揭三罪，被告陳鵬仁 以一持有行為觸犯上揭二罪，均為想像競合犯，被告許桓銘 應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持 有手槍罪，被告陳鵬仁應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之未經許可持有改造手槍罪分別處斷。另公訴意旨 認被告陳鵬仁所涉寄藏手槍罪部分，與前揭經論以持有改造 手槍之罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
㈡關於辯護人為被告許桓銘辯護稱其可適用槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第6項規定減輕其刑一節，按該條例第8條第6項規 定：「犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕 微者，得減輕其刑。」查被告許桓銘所持有之槍枝分別係手 槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，均非空氣槍，自與 前開所述槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項所定要件不符， 辯護人上揭所指，容屬誤會。另辯護人雖以被告許桓銘並無 前科，有正當工作，為家中獨子，尚有母親待扶養，請求依 刑法第59條規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕 其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其
他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告許桓銘之辯護人所述 上揭情狀僅可為法定刑內從輕科刑之標準，並非犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，是辯護人前 開所指，尚乏依據，亦有未合。
三、對原判決之評價
原審以被告許桓銘犯行事證明確，予以論科，被告陳鵬仁部 分並無證據證明犯罪，固均非無見。然查，本件被告許桓銘 係犯共同未經許可持有手槍罪，被告陳鵬仁係犯共同未經許 可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，已如前述，原判 決認僅被告許桓銘犯未經許可持有手槍罪，其認事用法，自 有違誤。被告許桓銘上訴，仍執前詞，否認犯行，固無理由 ，惟檢察官上訴，認被告陳鵬仁確實參與犯罪，指摘原判決 不當，則有理由。是原判決既有前開可議之處，自應由本院 均予撤銷改判。爰分別審酌被告許桓銘高職畢業，以送泡麵 為業，月入約新台幣（下同）3 萬元，需扶養母親、被告陳 鵬仁國中肄業，從事日本料理工作，月入約3 萬元等智識程 度及生活狀況，均明知持有槍彈對社會秩序及人民生命財產 安全構成嚴重潛在威脅，仍未經許可持有上開槍、彈，惟因 尚未持用於不法犯罪行為而生實害，且陳鵬仁持有時間未久