臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2535號
上訴人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭文義
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣士林地方法院 103年度易
字第 229號，中華民國103年9月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署103年度偵字第 2756號），提起上訴，判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭文義犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣玖萬元。有期徒刑如易科罰金以新台幣參仟元折算壹日；罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鄭文義於民國80年間，曾因賭博罪，經法院判處罰金 9千元 確定，執行完畢；89年間，又因賭博罪，經法院判處有期徒 刑4月確定，90年2月16日執行完畢；102年5月28日再觸犯刑 法第268條賭博罪，經查獲，嗣經法院判處有期徒刑5月併科 罰金新台幣3萬元確定，102年9月11日執行完畢。二、鄭文義基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯意， 自 102年6月7日申裝0000000000號市內電話完成時起至同年 10月3日止，提供臺北市○○區○○街0段000號4樓，不特定 人可出入之場所，經營地下大樂透、今彩 539賭博，供不特 定多數人賭博財物。以台灣每星期開出之樂透號碼為輸贏依 據，每注2個號碼（俗稱「二星」）、3個號碼（俗稱「三星 」），每注新台幣（下同）80元。簽中「二星」、「三星」 ，分別可得5600元、5萬6千元；未簽中者，簽注賭金全歸鄭 文義所有。嗣因賭客韓海燕於102年10月3日17時40分許，經 警持搜索票於臺北市○○區○○路 00巷0號住處查獲，扣得 簽注單2張，而查得上情。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵辦。 理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被 告以外證人韓海燕、韓海珍、韓海濤及陳櫻佩於警詢、偵 查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知
有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯 論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時情況，並無在非 自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項規定，俱有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告鄭文義犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
二、被告之供述及辯解：
被告鄭文義坦承綽號「阿義」，證人韓海燕曾經向其下注簽 賭；但矢口否認賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博， 辯稱：「我與韓海燕以前是鄰居，韓海燕曾經向我下注簽賭 ，但那是在前案102年5月28日為警查獲之前，之後我就沒有 再接受簽賭了。臺北市○○區○○街 0段000號4樓房子不是 我所承租，00-00000000號市內電話也不是我申請。 」云云 。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）證人韓海燕於偵查、原審均明確證述：「扣案之102年9月 23、24日簽單，是我跟『阿義』即被告下注簽賭的內容， 分別是 9月23日的今彩539、9月24日的大樂透，上面圈起 來的 648是我要給他的錢，都是我自己簽的，是以家裡電 話00000000號撥打00000000號電話跟被告下注，只有為了 下注才跟阿義聯絡，我簽的很少，沒有固定。賭金被告來 家裡跟我收。」等語（見偵 10889號卷第27、28、36、46 、56頁，原審卷第38至41頁），關於以電話向被告簽賭之 事實，前後證述均相符一致。而證人韓海燕使用之00-000 00000號市內電話於 102年9月間與申請人名為被告配偶陳 櫻佩之 00-00000000號市內電話，確實密集通聯，且通話 時間多在樂透彩開獎前之 19時許，並有00-00000000號電 話申請人資料與通聯紀錄可憑（見偵 10889號卷第41至43 頁）；而證人韓海燕證述之簽賭日102年9月24日，的確是 星期二，大樂透開獎日。參酌證人即被告配偶陳櫻佩證述 ：「00000000不是我家的電話，我不知道要做什麼用，應 該是我老公申請的。」等語（見偵10889號卷第54頁）， 被告也供稱：「00000000是我申請的門號，那是三合街的 電話，那是我自己去申請的，我小太太在那邊。」、「韓 海燕是鄰居，記憶中她有來下過注，都是私人簽的，她都 是用打電話的方式簽注。」等語（見偵 10889號卷55頁） ；此外，並有扣案簽注單 2張可憑。足認證人韓海燕以電 話向被告簽賭之證言，信而有徵，可以採信。
（二）證人韓海燕固曾於原審證稱：「有時打電話給被告是為了
借錢。」云云（見原審卷第38頁反面）；然證人韓海燕也 證述：「有向被告下注過，也有向被告借錢。偵訊時所稱 於9月間以00-00000000電話打給被告下注等語實在。」等 語（見原審卷第38頁反面至39頁）。證人韓海燕始終未否 認向被告簽賭之事實，於原審所稱「有時打電話給被告是 為了借錢」等語，僅屬補充偵查中之陳述，並未否定偵查 中所言，並非前後證述不一。被告雖於原審辯稱：「三合 街房子為我太太承租的，電話也是我太太申請的，我太太 以該電話、該處作何用途，我並不清楚，偵查中所說的只 是氣話。」云云（見原審卷第41至43頁），核與前述被告 於偵查中之供述及證人即被告配偶陳櫻佩之證述不相符， 此部分事後避責飾卸之詞，不足採信。
（三）綜上，事證明確，被告賭博犯行可以認定，應予依法論科 。
四、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第 266條第1項前段賭博罪、第268 條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。
（二）行為期間，被告於在上址多次反覆實行賭博、持續提供賭 博場所聚眾賭博牟利未曾間斷，各應評價為「集合犯」一 罪。
（三）被告以一行為同時觸犯上述罪名，為想像競合犯，應從一 重罪意圖營利聚眾賭博罪處斷。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審採信被告辯解，諭知被告無罪，檢察官上訴指稱原判 決不當，為有理由，應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
爰審酌被告不思從事正當職業以謀生計，罔顧法治助長投 機風氣，前有多次賭博前案紀錄，102年5月28日才因同類 賭博犯行為警查獲，並經判處有期徒刑 5月併科罰金新台 幣 3萬元確定，有本院被告前案紀錄表可憑，竟於前案賭 博犯行遭查獲之後，約10日許，又於同年6月7日，申請本 案市內電話另起爐灶，再實行同類犯行，顯然有利可圖以 致無視法禁。於人證、物證及通聯紀錄等證據明確情況下 ，仍然矢口否認犯行，毫無悔意。參酌前案量處 5月有期 徒刑併科罰金新台幣 3萬元之刑度及易刑標準暨被告高中 肄業之智識程度、已婚與妻兒同住之生活狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金、易服勞役 折算標準如主文。
（三）扣案簽注單2張，非違禁物，屬證人韓海燕所有，已經證
人韓海燕明確供述，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 104 年 2 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（罰金依刑法施行法第1條之1提高30倍）（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。