臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2484號
上 訴 人
即 被 告 章楊德
選任辯護人 陳瑞和律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院一０三年度易字
第六九號，中華民國一０三年八月七日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０二年度偵字第四五七
三號，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
章楊德共同竊盜，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、章楊德與劉書維（因本案之共同竊盜罪，由原審判處有期徒 刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，未據上訴 而確定）於民國一０二年十二月二日於基隆市○○區○○街 ○○○巷○○弄○號之統一便利超商碰面後，共同基於意圖 為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，商議前往基隆市中正區中 船路附近竊取機車，謀議既定，隨即於同日下午十七時三十 分許，一同搭乘公車前往基隆市○○區○○路○○○號前， 推由劉書維以不詳方式取得之他人所有鑰匙，插入林大全所 有停放在該處路邊之車號0○0—０００號重型機車（起訴書 誤載為０００—０００號）電門內再發動機車引擎，章楊德 則在旁把風接應之方式，共同竊取林大全所有車號0○0—０ ００號重型機車，並將上開重型機車牽騎至附近巷弄內藏放 ，其後二人即再搭乘公車返回原來之統一便利商店內，並於 該便利商店內共同竊取食物後（二人此部分竊盜犯行，各由 原審判處拘役二十五日，如易科罰金，均以新臺幣一千元折 算一日，劉書維未據上訴，而章楊德則於本院審理中撤回上 訴而確定），再一同搭公車返回基隆市中正區中船路藏放機 車之巷弄內，由劉書維騎乘共同竊得之車號0○0—０００號 重型機車附載章楊德，而於一０二年十二月三日凌晨零時四 十分許，途經基隆市○○區○○路○○號前，因劉書維酒後 駕車而摔車（劉書維涉犯酒後駕駛動力交通工具犯行部分， 業經原審判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元 折算一日，未據上訴而確定），隨即為通報趕赴現場處理之 警員發現劉書維、章楊德二人騎乘他人之重型機車而當場查 獲，並扣得非章楊德、劉書維所有供竊取車號0○0—０００ 號重型機車所用之鑰匙，始偵悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑，原審認不宜以簡易判決處 刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告章楊德於警詢、偵查時及本院審理中所為不利於己之供 述，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 章楊德於警詢、偵查時及本院審理中均坦承於劉書維行竊車 號0○0—０００號重型機車時在旁把風等語，被告章楊德所 為前揭不利於己之供述，因被告章楊德及其選任辯護人於本 院審理時，就被告章楊德前揭供述，均表示：沒有意見，有 證據能力等語，被告章楊德復表示：我所述皆出於自由意志 ，無非法取供之情形等語（詳本院一０四年一月七日審判筆 錄第六頁），故被告章楊德前揭於警詢、偵查時及本院審理 中所為不利於己之供述，自均有證據能力。
二、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所 引用下列各該被告章楊德以外之人於審判外之陳述，雖屬傳 聞證據，惟被告章楊德及其選任辯護人於本院審理時均陳明 沒有意見，有證據能力等語（詳本院一０四年一月七日審判 筆錄第二頁至第三頁），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十 九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；另本 院其餘憑以認定被告章楊德犯罪之非供述證據（詳後述）， 查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八 條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法 進行證據之調查、辯論，被告章楊德於訴訟上之程序權已受 保障。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄一所示被告章楊德於劉書維以鑰匙發動被害人林 大全所有車號0○0—０００號重型機車電門而竊取機車時， 被告章楊德在旁把風之事實，業據被告章楊德迭於警詢（詳 偵字第四五七三號卷第十八頁稱：「（問：劉書維為何會騎 乘０００—０００重機車？如何取得？你在現場作何事？） 不知道。他是偷來的，我在旁邊幫劉書維把風。我是昨天（ 二日）晚上在基隆市中船路跟劉書維一起去偷的。劉書維動 手竊取，我在旁邊看等語。」等語）及偵查時（詳偵字第四 五七三號卷第六三頁至第六四頁稱：「（問：劉書維在基隆 市○○路○○號前竊取車牌號碼0○0—０００號普通重型機 車，你是否在旁把風？）是．．（問：劉書維是用何方式竊 取該機車？）劉書維竊取基隆市太白莊的公車鑰匙．．（問 ：你們竊取上開機車後，是否騎到新豐街統一便利商店行竊 ？）不是，我們竊取該機車得手後，先將機車牽到中船路的 一條巷子裡面，然後共謀去新豐街便利商店偷飯糰．．偷飯 糰得手後，再一起搭公車回中船路騎上開竊得之機車，於一 ０二年十二月三日凌晨零時二十分許，劉書維發動上開機車 載我。」等語）、本院審理中（詳本院一０四年一月七日審 判筆錄第七頁稱：「一０二年十二月二日下午五時三十分有 與劉書偉在一起，在基隆○○區○○路○○○號前，劉書偉 在偷機車時，我在旁邊，我在旁邊告訴劉書偉不要偷別人的 機車，但是劉書偉還是去偷。我是有在旁邊看，但我沒有偷 的意思。」等語）均供明在卷，惟辯稱：我當時有阻止章楊 德，我沒有行竊的意思，所以我只是幫助竊盜之犯行云云。 然查：
（一）上揭共同竊盜之事實，業據共犯即證人劉書維迭於警詢及 偵查時、原審審理中一致證述明確，內容如下： １、證人劉書維於警詢中證稱：「（問：你是何時何地與何人 竊取該部重機車０００—０００？）我是昨日（一０二年 十二月二日）晚上（時間忘記了），在基隆市中船路跟章 楊德一起去偷的。我是用在公車上撿到的鑰匙去偷機車。 （問：是何人動手竊取重機車０００—０００？章楊德有 無共同行竊？）是我，他在旁邊看。」等語（詳偵字第四 五七三號卷第九頁）。
２、證人劉書維於偵查中結證稱：「竊取機車的鑰匙是我在公 車上撿到的，我是用上開鑰匙插入０００—０００號機車 電門發動，章楊德當時是在旁邊把風，偷到後先放在附近 的巷子內，之後就跟章楊德坐公車到新豐街的統一便利商 店。」等語（詳偵字第四五七三號卷第六五頁）。 ３、證人劉書維於原審審理中結證稱：「我跟章楊德是朋友。
．．（問：你是不是在中船路這個地方偷到這輛０００— ０００號車？）對。（問：當天章楊德有跟你在一起嗎？ ）有。（問：當天為什麼會去中船路這個地方？）去那邊 聊天。（問：當時摩托車怎麼偷走的？）鑰匙，是在公車 上撿到的。（問：用這個鑰匙在照片〈偵卷第四六頁之現 場照片〉上這個地方把摩托車偷走，是這樣子嗎？）對。 （問：是誰去拿鑰匙開那個摩托車？）我。（問：當時章 楊德在什麼地方？）在我旁邊。（問：是像照片中這樣子 嗎？）對。（問：他在你旁邊做什麼？）把風。（問：〈 提示偵查卷第六五頁令證人劉書維辨認〉檢察官問你是否 在○○路○○號前竊取０００—０００號重型機車，並在 新豐街統一商店竊取飯團，你答：『是的，竊取機車的鑰 匙是我在公車上撿到的，我是用上開鑰匙插入０００—０ ００普通重型機車，章楊德當時在旁邊把風。』你曉不曉 得什麼叫『把風』？你懂『把風』的意思嗎？）（證人劉 書維點頭）。（問：你既然懂，那『把風』是什麼意思？ ）『把風』就是不會被人家看到。（問：當時你在公車上 撿到的鑰匙插入０００—０００號普通重型機車電門發動 的時候，當時章楊德在旁邊嗎？）有。（問：章楊德有沒 有叫你偷？）沒有。（問：當時你鑰匙要插進去的時候， 章楊德有沒有叫你不要偷車？）沒有。（問：當時章楊德 在旁邊，你在偷車時，你有沒有叫章楊德在旁邊看一下， 意思就是有沒有叫他幫你把風？）有。（問：那天為什麼 會約在中船路那邊？）心情不好。（問：本來是約在哪裡 聊天？）新豐街那邊的統一。（問：就是後來你們偷飯團 那邊，是不是？）是。（問：為什麼會跑到中船路？是為 了要去偷機車所以到中船路那邊嗎？）對。（問：所以一 開始你們約在新豐街的統一時，就商量等一下要去偷機車 ，不要在這附近偷，要到中船路那邊去偷，是不是？）對 。（問：為什麼會跑到中船路？）那邊不會被人家抓到。 （問：所以去中船路的目的就是為了要偷機車，是不是？ ）是。（問：到那邊去偷比較不會被人家看到，這是你跟 章楊德一起商量的是不是？）是。（問：偷機車的時候， 章楊德只有站在旁邊幫你看看會不會被人家發現，是不是 ？）對。（問：所以偷到以後想說等一下再回來騎，所以 你們就把它放在旁邊的巷子，是不是？）對。（問：『等 一下再回來騎』」的這個想法是你自己想的，還是你跟章 楊德商量出來的？）我自己想的，跟章楊德講的。（問： 你跟章楊德講說等一下再回來騎，然後就先把它藏到附近 的巷子，是不是？）對。（問：你們一開始約在統一，後
來到中船路去偷機車，從統一到中船路這一段路程是怎麼 過去的？）坐公車。（問：鑰匙是在什麼時候撿到的？之 前就撿到了嗎？）在公車撿到的。（問：如果你在公車上 才撿到鑰匙的話，你怎麼會說在統一時就說要去偷機車？ 你到底是什麼時候開始想要偷機車的？）不知道。（問： 鑰匙真的是撿到的嗎？）對。（問：真的是在當天偷機車 之前撿到的，是不是？）對。（問：不是之前就撿到或者 是去哪裡偷拿的？）不是。（問：後來你們在統一有偷飯 團，對不對？）對。（問：吃完後是想說再回去騎那個機 車兜風，是不是？）對」等語（詳易字第六九號卷第七二 頁至第七八頁）。
４、依證人劉書維上開證言，可知被告章楊德原與劉書維相約 在基隆市００區００街之統一便利商店見面，嗣起意竊盜 機車，二人商量認為至基隆市中正區中船路附近偷竊機車 較不易被發現，而一同搭乘公車前往中船路至竊盜機車地 點，劉書維要被告章楊德在旁幫忙把風以免被人發現，而 推由劉書維下手竊盜。竊得機車後，劉書維想等一下再回 來騎該機車，劉書維將想法告訴被告章楊德後，即將機車 牽至附近巷弄藏放。二人嗣回到基隆市中正區新豐街之統 一便利商店，竊取食物後，再一同回到藏放機車地點，由 劉書維搭載被告章楊德而使用該贓物機車，則被告章楊德 既參與竊盜機車之事前謀議，而與劉書維共同前往中船路 五十八號前，並依其協議之分工由劉書維下手竊取，被告 章楊德在旁把風；並參以劉書維欲藏放機車待稍晚再回來 取用騎乘，劉書維亦將此一想法告知被告章楊德，而其二 人於竊得食物後，復一同回到藏放贓物地點，由劉書維搭 載被告章楊德而一同使用贓物機車，亦足見被告章楊德對 於本案竊盜機車犯行，係為自己不法所有之意圖，基於竊 盜犯意聯絡，而參與把風行為。
（二）又車號0○0—０００號重型機車係被害人林大全所有而置 放於基隆市○○區○○路○○○號前之路邊遭竊等情，業 據被害人林大全於警詢中指述在卷（詳偵字第四五七三號 卷第三一頁至第三三頁），並有基隆市警察局第二分局信 六路派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據／無應扣押之物證明書（詳偵字第四五七三號卷第二 六頁至第三十頁）、現場及機車照片（詳偵字第四五七三 號卷第四四頁至第四六頁）、被害人林大全具領之贓物認 領保管單（詳偵字第四五七三號卷第三六頁）等附卷可稽 ，復有被告章楊德與劉書維供竊取車號0○0—０００號重 型機車所用之鑰匙二把扣案可資佐證。
（三）至被告章楊德雖辯稱：我當時有阻止章楊德，我沒有行竊 的意思，所以我只是幫助竊盜之犯行云云；被告章楊德之 選任辯護人亦主張：把風屬於竊盜構成要件以外之行為， 被告章楊德雖於劉書維行竊時，擔任把風之行為，但不能 論以共同正犯，僅係幫助犯云云（詳本院一０四年一月七 日審判筆錄第九頁至第十頁）。惟查：
１、證人劉書維於原審審理中業已結證稱：「（問：當時你鑰 匙要插進去的時候，章楊德有沒有叫你不要偷車？）沒有 」等語（詳易字第六九號卷第七五頁背面），足見被告章 楊德此部分辯解並非可採。
２、按「刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊 盜罪，祇須行為人間具犯意聯絡並實施部分竊盜犯行，即 屬相當；至分擔部分犯行之『把風』態樣為何，與犯罪構 成要件無關，並無須詳切記載，而得贓若干，如何花用贓 款等細節，尤與罪名成立無涉，原判決理由未予細敘，核 與法律規定得為第三審上訴理由之判決理由不備之違法情 形，不相適合，非適法之第三審上訴理由。」（詳最高法 院七十八年度台上字第五一八五號判決意旨）、「依原判 決之認定，上訴人等組成竊盜集團，謀議四處行竊，雖屬 共同正犯，但就結夥三人以上竊盜部分而言，其非在場實 施或分擔行為之一部者（把風當然亦屬分擔行為之一部） ，不得算入『結夥』人數之內。原判決就附表所載由二人 實施竊盜行為之部分，亦將其餘二人併以結夥三人以上竊 盜論處，殊有違誤。」（詳最高法院七十六年度台上字第 六六七六號判決意旨），足見於他人行竊之際，在旁把風 接應，自屬於行竊之共同正犯。查被告章楊德於原審審理 時供述：「（問：劉書維在偷機車的時候，用鑰匙插入機 車發動的時候，他有沒有叫你在旁邊把風？）有，他叫我 看旁邊有沒有人，」等語（詳易字第六九號卷第八一頁） ，亦足見被告章楊德對於「把風」行為之意義知悉甚詳， 被告章楊德既於劉書維行竊當時擔任把風工具，並一起將 竊得之車號0○0—０００號重型機車藏放於至附近巷弄內 藏放，其後二人復再返回藏放地點共同騎乘機車，被告章 楊德行為自屬於竊盜之共同正犯，足見被告章楊德所辯僅 係幫助犯云云，亦不足採信。
（四）綜上所述，被告章楊德所辯各節，均不足採信，本件事證 明確，被告章楊德共同竊盜之犯行明確，堪以認定。二、核被告章楊德所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪 。被告章楊德與劉書維二人間，就上開竊取機車犯行間，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。末查被告章楊德經原審
送請長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院進行精神鑑定之結 果，認為其對於環境理解與自身行為影響之判斷能力，符合 典型之智能障礙患者所呈現整體性的缺損，對於複雜事件的 理解過於簡單化，以及對於自身行為的可能後果欠缺周詳考 慮，較容易受他人挑唆而致犯罪。整體而言，其在行為時之 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有較一般正常人減 低，已達到「顯著減低」之程度，但未達「完全不能」之程 度等情，有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院一０三年五 月二十二日（一０三）長庚院基字第００００號函送被告章 楊德精神鑑定書（詳易字第六九號卷第三二頁至第三五頁） 在卷可稽，堪認被告章楊德因智能障礙，其行為時辨識行為 違法及依其辨識而行為之能力，顯然較一般人為低，有刑法 第十九條第二項所定因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識 行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，爰依該 條項之規定，減輕其刑。
三、原審詳為調查後，認被告章楊德共同犯竊盜罪事證明確，固 非無見，惟被告章楊德於上訴本院審理後，已獲得被害人林 大全之原諒，原審不及審酌，以致於量刑時未及考量被告章 楊德此部分犯後態度之因素，是被告章楊德上訴意旨雖以自 己行為僅構成幫助竊盜罪云云，雖無理由，業如前述，然仍 應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告章楊德不思以合法方式 獲取財物，而竊取他人物品，所為實非可取，且被告章楊德 曾因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以一００年度基簡字第 一七二九號判處拘役三十日，如易科罰金，以新臺幣一千元 折算一日，緩刑二年，於一０一年二月二十九日確定，有被 告章楊德臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告章楊 德於緩刑期內再犯本案犯行，素行不佳，兼衡被告章楊德就 共同竊盜犯行並未完全坦承，然業已於本院審理中獲得被害 人林大全之原諒之犯罪後態度，與被告章楊德參與本案竊盜 犯行之行為態樣為把風、被告章楊德之智識程度、生活狀況 暨其他一切情狀，改量處被告章楊德如主文第二項所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告章楊德雖經精神鑑 定而認於行為時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯 然較一般人為低，本院已依刑法第十九條第二項之規定，減 輕被告章楊德之刑，然被告章楊德於本院審理中業已供述： 現已經在便利商店有正常工作等語，故本院認依被告章楊德 目前情狀，並無任何情形足認被告章楊德有再犯或有危害公 共安全之虞，尚無依刑法第八十七條第二項之規定命於刑之 執行完畢或赦免後，令入相當處所施以監護之必要，一併敘 明。末查扣案犯本案竊盜機車犯行所使用之鑰匙，尚乏證據
證明係被告劉書維所有，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第十九條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教
法 官 許泰誠
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。