臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2258號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 沈冠宇
上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺
灣新北地方法院102年度易字第615號，中華民國103年8月20日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第
17002、18566號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係18歲以上之人，於民國102 年 6 月29日上午某時，在址設新北市○○區○○路000 號「卡 爾卡頌汽車旅館」306 號房，結識當時為16歲以上未滿18歲 、代號0000000000號之女子（84年8 月生，真實姓名年籍詳 卷，下稱A 女），被告依A 女之外觀容貌，可預見A 女為未 滿18歲之女子，竟基於18歲以上之人與16歲以上未滿18歲女 子為性交易之犯意，於同日某時，在上址「卡爾卡頌汽車旅 館」306 號房，與A 女合意以新臺幣（下同）3 千元之代價 為性交易後，即至上址「卡爾卡頌汽車旅館」309 號房，以 被告將其性器官插入A 女性器官之方式為性交易。因認被告 涉犯兒童及少年性交易防制條例第22條第2 項之18歲以上之 人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪嫌云云。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。且事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在， 致使事實審法院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利 於被告」之證據法則，即應由事實審法院為諭知被告無罪之 判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76 年台上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條已 於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉
證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判例參照）。第按被告之自白與事 實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調 查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實 相符，而採為判決基礎；且被告之自白，經查明與事實不符 者，自不得採為證據（最高法院46年台上字第170號、30年 上字第2785號判例參照）。另按告訴人之告訴，係以使被告 受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其 他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面 調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕 疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法 （最高法院52年台上字第1300號、61年台上第3099號判例參 照）。
三、無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認 為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並無檢察官所起訴 之犯罪事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理 由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要 求與卷內所存在之證據資料相符，所使用之證據，並不以具 有證據能力之證據為限，故本件無罪判決即不再論述有關證 據之證據能力。
四、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人 A女、陳孟偉、蔡政協、周琪諭、林士群之證詞、A女代號與 真實姓名對照表、內政部警政署刑事警察局102年9月30日刑 醫字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局樹林分局刑 案現場勘察報告、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片等為 其主要論據。
五、訊據被告固坦承於上開時、地以3千元之代價與A女為性交易 等情不諱，惟堅詞否認有何18歲以上之人與16歲以上未滿18 歲之人為性交易犯行，辯稱：伊與A女為性交易時，伊不知A 女為16歲以上未滿18歲之人，伊認為A女已年滿18歲，蓋A女 係傳播公司小姐，通常傳播公司派來小姐均為18歲以上，且 伊與A女為性交易前，伊友人「小歪」及伊均曾詢問A女年紀 ，A女皆自稱19歲，再A女當時有化濃妝，穿著成熟，踩高跟 鞋，打扮豔麗，又抽菸，伊因此認為A女已年滿18歲而委無 懷疑，伊係被逮捕至警局後始知悉A女係未滿18歲之人等語 。
六、本院之判斷
(一)被告於案發時為18歲以上之人，A女則係16歲以上未滿18歲
之人，及被告於上開時、地以3千元之代價與A女為性交易之 事實，業據被告於偵審程序供認無訛（見102年度偵字第170 02號卷，下稱偵一卷，第13-15、116-118、143-150、218-2 21頁、原審卷第45、68頁、本院卷第36-37頁），並經證人A 女、陳孟偉、蔡政協、周琪諭於警詢及偵查中、證人林士群 於偵查中證述綦詳（見偵一卷第6-8、10-11、17-19、21-23 、92-96、108-110、112-114、150-157、163-166、233-234 、238-239頁），復有A女代號與真實姓名對照表、性侵害被 害人代號取號資料表各1份、勘察採證同意書暨所附證物清 單5份、現場照片106張、監視器錄影畫面翻拍照片8張、新 北市政府警察局樹林分局刑案現場勘察報告1份暨所附現場 照片18張、勘察採證同意書、證物清單各1份、內政部警政 署刑事警察局102年9月30日刑醫字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵一卷附彌封袋、偵一卷第27、29-33頁反 面、58-69、82-89、197-206、213-215頁），固堪認定。(二)被告於102年10月28日檢察官訊問時雖陳稱：伊承認與未滿 18歲之人為性交易，伊係在沒有很確定A女年紀之情形下與A 女發生性行為，伊沒事先確認等語（見偵一卷第219-220頁 ），惟按犯罪之成立，必以他人之身分始能構成者，須對他 人有此身分之認識，方能成立，否則對於犯罪客體欠缺認識 ，即非出於犯該罪之故意行為。而兒童及少年性交易防制條 例第22條第2項，並無處罰過失行為之明文，其處罰仍以有 犯罪之故意為前提，其故意雖不以行為人「明知」性交易對 象為未滿18歲之人之確定故意為必要，然仍須具有對於所為 性交易對象係未滿18歲之人之不確定故意，始足當之。又所 謂「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿18歲， 但其主觀上已預見被害人可能係未滿18歲，竟仍執意為之， 而不違背其本意者而言。即以行為人主觀上已有前述預見， 為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無 關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，自 無所謂不確定故意可言。且行為人對於被害人年齡之認識， 乃其主觀上個人自我認知之意識事項，原須於個案依個別被 告之認知情形判斷，亦即被害人之年齡固為一客觀特定之歷 史事實，然該項事實是否為被告所認知，須於具體案例中衡 量主、客觀情況而為綜合判斷。茲被告於本院審理時業已供 明：伊與A女為性交易前，伊曾詢問A女年紀，A女自稱19歲 ，且A女係傳播小姐，伊因此認為A女已經超過18歲，伊係於 警詢時經警員告知方知悉A女未滿18歲，伊就於偵查中承認 與未滿18歲之人為性交易，至伊所稱「沒事先確認」係指伊 並無向A女要求身分證件查看確認，但伊有口頭詢問A女年紀
等語無誤（見原審卷第68頁反面-69頁），參稽被告迭於歷 次偵訊及本院審理時始終供陳：案發時伊剛好滿18歲，伊覺 得A女年紀與伊相仿，A女當時自稱19歲，有化濃妝，身材姣 好，看起來又很成熟，伊當時真的以為A女19歲，伊係經逮 捕至警局後始知悉A女未滿18歲，伊實在看不出來A女只有17 歲等節以觀（見偵一卷第118、146、219-220頁、本院卷第 37頁），則依據上揭說明，自仍應調查其他補強證據資以綜 合審認被告於案發時主觀上對於A女係未滿18歲之人一事是 否有所認知或可得而知。
(三)證人蔡政協於102年8月2日偵查中證稱：被告當時曾詢問A女 年紀，A女好像自稱19歲等語明確（見偵一卷第157頁），足 見被告所辯案發時A女自稱19歲一情，尚非子虛。再者，A女 於案發時既親口表明已年滿18歲，而一般從事性交易之雙方 ，多不願使自己之真實身分曝光，則A女豈可能提供身分證 件供男客查驗，故尚難徒憑被告並未向A女要求查看身分證 件亦未窮盡各種方式確認A女年紀一節即遽論被告主觀上確 已知悉或可得預見A女係未滿18歲之人。
(四)證人A女於偵查中雖指證：案發日除「小犬」曾詢問伊年紀 且伊當時係告知「小犬」伊17歲外，其餘在場人士均無詢問 伊年紀云云（見偵一卷第164頁），惟衡諸常情，男客與未 滿18歲之女子為性交易既可能觸犯刑責，是一般傳播公司小 姐對外招攬男客或推銷自己時，理應不會標榜自己為未滿18 歲之人，亦當刻意營造超齡之外觀及舉止以掩飾其實際年齡 ，則A女此部分證述是否信實，已非無疑；遑論A女併對被告 、證人陳孟偉、蔡政協提出以藥劑強制性交之告訴，業經臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後皆認罪嫌不足而不另為 不起訴處分或另為不起訴處分確定，此有前揭不起訴處分書 及本案起訴書存卷可佐，矧A女於警偵程序所為之指訴既存 有前後證述不一及與常情迥然不符之重大瑕疵，復與卷內事 證呈現之客觀事實明顯扞格，委難盡信；況A女針對案發時 其與被告最主要之互動過程即性交情節，猶未能坦然吐實， 則其關於雙方其他接觸細節之證詞，更難期毫無虛飾、隱匿 或無設詞構陷被告之虞，顯不具確切之信憑性，要不得單以 A女上開顯有瑕疵之指證即逕認被告應已知悉或可得而知A女 為未滿18歲之人。
(五)證人陳孟偉、周琪諭於偵訊時固均證陳案發日在場無人詢問 A女年紀一節（見偵一卷第151、239頁），然佐以證人陳孟 偉、蔡政協、周琪諭既均係於聚會開始後經通知始陸續到場 赴約，且聚會中途均曾離席或休憩，概未始終在場見聞全部 聚會過程之情，此經證人陳孟偉、蔡政協、周琪諭證述在卷
（見偵一卷第10-11、17-19、21-23、108-110、112-114、 150-157、238-240頁），委不得祇執證人陳孟偉、周琪諭在 場之際尚無聽聞任何人詢問A女年紀一事，即率爾推論案發 日在場人士均無向A女確認年紀或逕為不利被告之認定。(六)A女為84年8月生，於案發時為17歲10月，已與兒童及少年性 交易防制條例所規範之18歲年齡相距幾希，衡以A女於案發 日赴約進而與被告合意從事性交易時，有刻意化妝打扮，輪 廓深邃，穿著豔麗成熟，身材發育良好，外貌亦非稚嫩童顏 ，此有A女102年6月30日偵訊光碟擷取照片2張在卷可參（見 原審卷第50頁），再執諸現今女性發育普遍早熟及個人發育 狀況依營養、遺傳等因素均有所不同之情形以觀，17歲與18 歲之女子，於身型、外觀或第二性徵上幾無差別，且一旦搭 配化妝技術、較為亮麗成熟之穿著打扮或超齡、老練之言行 舉止，均足以掩飾、虛增其實際年齡而不致啟人疑竇，是依 A女之身型、外貌、輪廓、妝容及裝扮，確足使一般人依一 般注意程度無從分辨或可得知悉A女係未滿18歲之人，此觀 諸證人蔡政協於102年8月2日偵訊時證述：伊看A女約係20歲 ，伊覺得A女與伊（案發時為19歲）、被告（案發時為18歲 ）、陳孟偉（案發時為19歲）年紀差不多等語（見偵一卷 第157頁）；證人陳孟偉於102年8月2日偵訊時證稱：A女年 紀看起來比伊大，伊覺得A女看起來很老，且A女係傳播小姐 ，通常叫來的傳播小姐都18歲起跳等情（見偵一卷第151頁 ）；證人周琪諭於103年3月13日偵訊時證陳：當時被告18歲 ，伊覺得A女與被告年紀差不多，伊認為A女係18歲左右，可 能比18歲大，亦可能比18歲小等節（見偵一卷第239頁）， 灼然益明。尤有甚者，一般具相當社會歷練之成年人，尚且 難以明確辨別時下17歲、18歲男女之實際年齡，遑論被告於 案發時年僅18歲3月餘，既無相當人生閱歷，社會見識及閱 歷亦均屬有限，稽之被告與A女兩人素昧平生，僅係偶然在 友人聚會場合萍水相逢進而合意從事性交易，而性交易在現 今社會仍屬隱諱、不名譽之事，故一般從事性交易之雙方無 不希望盡快了事、交易完畢後離開，衡情自難要求被告應於 徹底瞭解性交易對象A女之身分背景、年籍資訊後，方得與A 女為性交易，再依A女與被告從事性交易過程之互動反應及 相處細節觀之，A女與時下未滿18歲女子之行徑相較，明顯 較為開放、成熟，殊難謂案發時甫與A女相識之被告得以立 即對A女之實際年齡確實掌握，益徵被告辯稱其認為A女已滿 18歲且未加懷疑一情，誠非虛妄。另吾人對他人神態、談吐 、穿著之觀感，乃本於人類與生而來之感官知覺，佐以自身 體驗，以個人對於外觀事物或現象所得之判斷認知，參諸A
女於案發時既刻意營造超齡之外觀及舉止顯現於外，堪認其 已具不欲人輕易窺知其實際年齡之動機存在，此際，苟苛求 被告須竭盡所能，百般探求Α女之實際年齡，無異強人所難 ，從而，綜合斟酌上情，無從遽論被告於案發時主觀上確已 對A女係未滿18歲之人一事有所認識或可得預見而具有與未 滿18歲之女子為性交易之犯意，確屬有疑，益見被告所辯其 不知A女係未滿18歲之人一節，應可信實，堪值採信。(七)綜上所述，本案除告訴人A女顯有瑕疵之單一指證外，委無 其他補強證據可資證明被告於案發時主觀上知悉或可得而知 A女係未滿18歲之人，則依檢察官所提出之積極證據，客觀 上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被 告確有上開18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易 犯行之程度，尚存有合理之懷疑，無從形成有罪之確信。此 外，復查無其他積極事證足認被告確有檢察官所指之上開犯 行，揆諸首揭法條及說明，本於「罪證有疑，利於被告」之 原則，即應為有利被告之認定。是以，本案不能證明被告犯 罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
七、駁回上訴之理由
原審以本案不能證明被告有認識A女未滿18歲之不確定故意 ，而對被告為無罪之諭知，業已詳細說明其證據取捨之依據 ，認定之理由，並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨，未 再積極提出任何事證以供調查，徒執已為原審論述指駁之事 項，猶執前詞漫為指摘原判決不當，求予撤銷改判有罪云云 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 謝靜慧
法 官 梁宏哲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日