臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2619號
上 訴 人
即 被 告 涂智暉（原名涂熊起）
選任辯護人 張嘉明律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院101年度訴字第312號，中華民國102年8月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第10330號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、涂智暉（原名涂熊起）明知非經中央主管機關許可，不得持 有各式槍砲，仍基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於民國101 年1月8日前某不詳時日，在不詳處所取得具有殺傷力之仿 BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：000 0000000號），進而持有之，而因涂智暉所駕駛之車牌號碼 000-00號營業小客車後行李箱內已改裝瓦斯桶，瓦斯桶上方 、後側並覆有隔板區隔出空間，故在瓦斯桶左側與上方隔板 、車體間有一孔洞，涂智暉即將上開槍枝藏放在上開營業小 客車瓦斯桶左側與汽車車體之空隙內，涂智暉再將衣服塞在 該隔板與瓦斯桶形成之孔洞處，並再堆放數件衣服遮掩。嗣 於101年1月8日晚間7時許，涂智暉接獲朱美蓮以電話通知， 前往新北市樹林區搭載駱伯青、朱美蓮二人（均經檢察官另 案為不起訴處分），因駱伯青、朱美蓮均因毒品案件通緝中 ，員警已掌握關於其二人行蹤之線報，故即前往新北市樹林 區尾隨跟蹤，當涂智暉駕駛上開營業小客車搭載駱伯青及朱 美蓮行經新北市○○區○○路000號前，員警即上前攔檢盤 查，當場在上開營業小客車後行李箱內裝設瓦斯桶左側空隙 內扣得具有殺傷力之上開改造手槍1支（含彈匣1個）。二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而 當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同 法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人 於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序對 於證據能力均表示無意見，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定， 認前揭證據資料均有證據能力。
二、非供述證據部分：
㈠本件員警對系爭槍、彈無搜索票之搜索，是否違法？ ⒈被告及辯護人主張員警於101年1月8日在新北市○○區○○ 路000號前，自被告車後行李箱內裝設瓦斯桶左側空隙內中 扣得之槍枝，係違法搜索所得，應不得作為認定被告犯行之 證據。
⒉按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之 ，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具 有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察 （官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事 訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索、第 131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為 無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身 體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之 處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法 搜索。同法第131條第1項所定逕行搜索，其目的在迅速拘捕 被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住 宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無 搜索票，但以本條項所謂逕行搜索方法逕行在民宅等處所搜 索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人 「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性 意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分 等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院 對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願 性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否 出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人 簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方 式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育 程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈 服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字 第5184號判決意旨參照）。
⒊本件員警之對系爭手槍之搜索程序是否符合刑事訴訟法第13 1條之1之同意搜索？
⑴按刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司 法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之 製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施 行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之 意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順 序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆 錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱 為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別 規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效 要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查 明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄 （書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在 搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製 作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜 索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明」，最高法 院著有100年度台上字第7112號判決可資參照。是同意搜索 須於搜索執行人員在搜索之前或當時完成，不能於事後補正 ，若未於搜索之前或當時完成，則所執行之同意搜索程序， 自屬未合。
⑵經查，本件查獲搜索之過程，係因駱伯青、朱美蓮均因毒品 案件通緝中，員警已掌握關於其二人行蹤之線報，故即前往 新北市樹林區尾隨跟蹤，當涂智暉駕駛508-E5號營業小客車 搭載駱伯青及朱美蓮行經新北市○○區○○路000號前，員 警即上前攔檢盤查，隨後員警即將駱伯青、朱美蓮及涂智暉 逮捕並上銬，員警當場搜索在上開營業小客車後行李箱內裝 設瓦斯桶左側空隙內，發現其內有前述改造手槍，該自願受 搜索同意書、搜索、扣押筆錄（其上載有執行之依據為刑事 訴訴法第131條之1並經被告簽名及按捺指印，分別見偵查卷 第25、26頁），並非員警在搜索前開營業小客車前即由被告 所簽立，顯為事後簽立等情，此經本院勘驗當日搜索錄影之 光碟查明屬實，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第 108-110頁），是該自願搜索同意書、搜索扣押筆錄應非於 搜索當場所簽立，是依上開最高法院判決意旨，本件員警之 搜索程序並不符合刑事訴訟法第131條之1之同意搜索要件。 ⒋本件員警之對系爭槍彈搜索程序是否符合刑事訴訟法第131 條第1項之逕行搜索？及同法第130條之附帶搜索？ ⑴依本院勘驗搜索光碟顯示：本件係由員警當場搜索在上開營 業小客車後行李箱內裝設瓦斯桶左側空隙內，發現其內有前 述改造手槍，此有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第108-110
頁），故依上情，員警並非以逕行進入人民住宅或其他處所 搜索，其搜索目的在於營業自小客車內之物而非人，故是否 符合逕行搜索之要件尚非無疑，況且事後員警亦無依刑事訴 訟法第131條第3項逕行搜索之規定向法院陳報，則本件亦未 符合逕行搜索之程序。
⑵本件可執行附帶搜索前提，依上開法律規定及最高法院判決 意旨，應係「合法逮捕」被告後方可為之，惟依本院勘驗結 果所示，員警扣得系爭槍枝並無先行逮捕被告，證人姚治平 亦於原審證稱：當時會追查被告之計程車，主要是因為接獲 線報查毒品通緝犯朱美蓮及駱伯青等語（見原審卷第190頁 ），顯見員警當時對於被告並無「合法逮捕」，即搜索被告 營業小客車後方行李箱內之槍枝，是本件員警對系爭槍枝之 搜索亦難符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件。 ⒌綜上，本件員警對系爭槍枝無搜索票之搜索，不符合同意搜 索、逕行搜索及附帶搜索之要件，係屬違法之搜索。 ㈡員警違法搜索所取得之證據，有無證據能力？ ⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容 許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法 所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危 害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法 定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事 實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除 ，自不能指為違法，此有最高法院92年度台上字第4455號判 決意旨可按。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目 的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固 有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以 侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制 ，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維 持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施 刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣 押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以 程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而 言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實 相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違 背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍 遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審 判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧
程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人 基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡 原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度； ㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是 否明知違法並故意為之）；㈢違背法定程序時之狀況（即程 序之違反是否有緊急或不得已之情形）；㈣侵害犯罪嫌疑人 或被告權益之種類及輕重；㈤犯罪所生之危險或實害；㈥禁 止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈦偵審人員 如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧證據取得之違 法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定 應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例、96 年度台上字第5184號判決意旨參照）。
⒉經查，就扣案系爭槍枝，衡量本件執行員警雖未於執行前或 執行時讓被告簽署自願受搜索同意書，然依據證人姚治平之 證述：警方係因接獲線報有毒品通緝犯駱伯青、朱美蓮而鎖 定被告所駕駛之營業小客車，而當時喝令被告等人下車後， 有將朱美蓮、駱伯青上手銬，而再搜索該營業小客車，當時 先搜前面駕駛座、再搜朱美蓮、駱伯青所坐之座位，後來再 搜營業小客車後方之行李箱等語綦詳（原審卷第190頁）。 參酌警方是因逮捕朱美蓮、駱伯青二位通緝犯而搜索被告所 有之營業小客車，員警應是認為其對於該營業小客車亦能加 以搜索，顯見警方當時並非漫無目的侵害被告之私領域，應 無故違法定程序之意。再被告事後亦簽署自願受搜索同意書 ，衡情被告並非目不識丁，應知所簽之文書其意義為何，如 確不同意搜索當可拒絕簽名。觀諸違法搜索所扣押者為非供 述證據，具有高度不可變性，並未因證物型態之改變而影響 上開扣案物之可信性。相較本件係違反槍砲彈藥刀械管制條 例之案件，具殺傷力之槍枝可輕易對人體造成莫大傷害，且 立法政策上認此種犯行除具有高度不法內涵外，更含有強烈 危及公眾生命、身體及安全之公共利益性質。綜上，本院審 酌被告個人基本人權之保障及社會安全之維護，並基於比例 原則及法益權衡原則，認上述自願受搜索同意書雖非搜索當 時所簽立，惟其瑕疵尚屬輕微，是前揭搜索所取得系爭槍枝 ，具證據能力，而得採為本案之證據。
㈢又按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定 ，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑 託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受 囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位 ，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告 ，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包
括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受 測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之 經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意 識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件， 即賦予證據能力（最高法院92年台上字第2282號判決要旨可 參）。查本案法務部調查局出具之103年7月31日調科參字第 00000000000號測謊鑑定說明書（見本院卷第78至91頁）， 係由本院囑託鑑定，所為測謊業經受測人即被告簽署測謊同 意書表明同意配合，且該局測謊員已接受測謊之專業訓練， 領有相關證書，所使用之測謊儀器經確認運作正常，此有上 開鑑定說明書及相關資料在卷可稽，並經施測人即鑑定人耿 良才於本院證述在卷（見本院卷第123至124頁），本件測謊 施測環境亦無不當之外力干擾，形式上已符合前開測謊基本 程式要件，又觀諸前開測謊報告書所附「測謊標準作業程序 」所載事項及所附測謊生理圖譜分析量化表，也已載明鑑定 經過及其結果，而核與法定記載要件相符。是以，本件測謊 程序之要件既未欠缺，所測試之問題及其方法又具專業可靠 性，該測謊鑑定結果自有證據能力。被告及辯護人以測謊過 程程序有重大瑕疵而抗辯該測謊報告為無證據能力云云，然 經本院勘驗測謊當日之光碟，被告測謊過程並無上述被告及 辯護人所述之情形，此有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷 第153至154頁），是被告及辯護人所辯，顯非可採。 ㈣至於本院其餘所引之非供述證據部分，經查並非違法取得， 亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於101年1月8日，駕駛前揭營業用小客車行 駛至前開地點，為警攔查，經員警當場於其小客車後行李箱 瓦斯桶左側縫隙內搜索查獲改造手槍1把（含彈匣1個）等事 實，惟矢口否認有何非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之 槍枝犯行，辯稱：伊不知道為何員警會在伊車上查到槍，伊 當天上午去宜蘭的瓦斯加氣站，順便洗車，當時整理過後行 李箱，還未看到槍枝，後來伊回到臺北，沒載到客人，就接 到駱伯青、朱美蓮電話，要伊過去載他們到新莊，後來就被 警查獲；槍枝是在伊後行李箱被找到，任何人都有可能放的 進去，而且被查獲時車上既然有二個煙毒犯，就未必能說槍 枝是伊所有等語。
二、經查：
㈠被告於上開時間，駕駛上開營業小客車，並搭載駱伯青、朱 美蓮二人前往新北市新莊區體育場附近，並欲再前往臺北市 區，因員警業已接獲線報，查知駱伯青、朱美蓮均為毒品案
件通緝犯，並掌握其二人行蹤，乃於上開地點埋伏並上前圍 捕，經攔下被告駕駛之車輛後，旋即搜索車內空間，而在後 行李箱瓦斯桶左側與瓦斯桶外隔板之縫細內，發現手槍乙支 之事實，均為被告所不爭執，且分別經證人及現場查獲及執 行搜索之員警姚治平、證人駱伯青、朱美蓮於原審審理中證 述甚明（見原審卷第177至192頁）；且本院當庭勘驗查獲過 程之蒐證錄影光碟確認屬實（見本院卷第108至110頁），復 有蒐證錄影翻拍照片（見偵卷第65至67頁，原審卷第23至25 頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品照片等件在卷可資佐證（見偵卷第26、 27、68頁），復為被告所不爭執，是以上開事實均應堪以認 定。
㈡又扣案手槍經臺北市政府警察局員警初步檢視結果，認為槍 枝大部結構完整，即已具備槍管、槍身、滑套等主要零件， 且組裝良好，且槍管完全暢通又同時具備扳機、擊錘、撞針 、撞機等擊發機構，經以黏土測試具有可發射底火之功能等 節，有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告、檢視照片可參 （見偵卷第41至45頁）；再經送內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認扣案手槍（含彈匣1個， 槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA 廠92FS型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一節，有該局10 1年2月20日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份、照片4張 在卷可據（見偵卷第143、144頁）。故被告所持有上開扣案 之改造槍枝具有殺傷力之事實，亦堪以確認。
㈢又本案員警查獲上開槍枝當時，該槍枝係藏放於後車箱改裝 之瓦斯桶下，且槍枝上方均以乾淨衣服覆蓋之事實，經證人 姚治平於偵查中證述甚明（見偵卷第135頁）。又關於搜索 查獲之過程，亦經證人即查獲員警姚治平於原審審理程序中 到庭證稱：當時搜完前面駕駛座，再搜朱美蓮、駱伯青坐的 位置，那時其他同事也在搜索，就是伊搜一個地方，其他同 事先搜別的地方，有其他同事先將駱伯青、朱美蓮上手銬， 搜索到後面行李箱，當時看到有很多衣服塞在瓦斯桶的旁邊 ，衣服的數量有4、5件以上，還有幾件好像是襯衫，瓦斯桶 是圓形的，隔板是方形的，隔板上面有一個洞，隔板上面有 蓋好幾件衣服，縫隙也有用衣服塞住，縫隙口是呈現塞滿的 狀態，把縫隙口的衣服抽掉，還要將隔板往後拖一點，才可 以看到槍，槍的下面或是旁邊沒有衣服，衣服主要就塞到縫 隙口，這些衣服都是隨便塞，沒有折疊過等語明確（見原審 卷第190至191頁）。據上，足見扣案槍枝應係被藏放者仔細
藏放在該瓦斯桶隔板之縫隙內，並以衣服塞住隔板縫隙，及 妥為掩蓋，而非遭人隨意棄置於該處，亦不可能慌亂中臨時 掩藏，以免遭其他人發現之事實，至為明確。
㈣按計程車雖為提供公眾利用之運輸工具，向不特定人提供客 運服務，公路法、道路交通管理處罰條例對於「計程車客運 服務業」之營運組織、經營方式、計程車之牌照管理、計程 車駕駛人之資格條件，均訂有相當嚴格之規範，依發展大眾 運輸條例規定，計程車客運業尚得比照大眾運輸事業免徵汽 車燃料使用費及使用牌照稅，則計程車確實具有相當程度之 公共性，利用計程車之旅客於司機不知情之情況下，遺留物 品在計程車車廂內，尚非不可想像之事。然本案從被告於警 詢中供承：該車是伊向車行承租，平常是伊在使用，並沒有 借給別人使用過等語（見偵卷第21頁），於偵查中供承：伊 當天早上載人去宜蘭時，有在加氣站洗車，當時還有整理後 車廂，並未發現這支槍等語（見偵卷第100頁）；於原審中 供承：伊當天早上去宜蘭加氣站，在那裡洗車，整理車子， 伊還清過車子，早上的時候整理後行李箱，還沒有看到槍， 所以才把伊的衣服放進去，之後從宜蘭搭載士兵回臺北車站 ，然後在臺北市區繞，沒載到客人，就接到駱伯青、朱美蓮 電話，要伊過去載他們等語（見原審卷第17頁反面、18頁） ；參酌證人姚治平於本院審理中亦證稱：發現槍枝後，被告 說槍不是其所有，伊有問被告車子有無借別人使用，被告說 沒有借別人使用等語明確（見原審卷第190頁）。據上，足 認該計程車為專屬於被告個人駕駛之車輛，被告在被警查獲 當日仍清理後車廂，確認後行李箱內並無槍枝，且當天僅搭 載一名士兵返回臺北火車站後，即直接前往搭載駱伯青、朱 美蓮之事實，是則扣案之槍枝應不可能為先前其他客人所遺 留之物品甚明。
㈤再原審法官於102年6月26日現場勘查該營業小客車，該營業 小客車後方行李箱瓦斯桶與車體邊緣之空隙雖有相當之空間 ，但瓦斯上方隔板尚貼有絨布，該絨布並可下拉覆蓋住前方 瓦斯桶及旁邊與車體間之空隙（見原審卷第127頁照片）， 上開車輛之瓦斯桶既然係被告改裝為瓦斯車時始設置，則一 般乘客未必能瞭解該處加設瓦斯桶後之空間配置情形，參酌 被告亦不爭執員警搜索時，上開車輛後行李箱堆置多件衣服 ，槍枝藏放於衣服下方之事實，僅陳稱：不管是用丟的或是 怎麼放的，伊衣服都是放在後面，後面鬆鬆的，有一個東西 一丟也是可以丟的進去，因為瓦斯桶兩邊是沒有蓋子的，是 可以看到衣服的；又陳稱：伊早上整理過後行李箱，但沒有 看到槍，所以才將衣服放進去等語（見原審卷第17頁反面）
，可見係被告本人塞入衣服，則衡情其他乘客即更無將原已 放置於該處之衣服取出後，再藏放槍枝於衣服下方，復將衣 服塞回原處之可能，足認該槍枝確為被告藏放至明。至於被 告之辯解顯然無法解釋為何該槍枝會妥善藏放於衣服下方之 客觀事實，當不足採信。
㈥被告雖辯稱上開具有殺傷力之改造手槍有可能是其他乘客所 放等語。惟查：
⒈關於本案警方查獲被告之過程，係警方接獲線報指出毒品通 緝犯駱伯青、朱美蓮之行蹤後，即出動外觀為一般自小客車 之偵防車，待發現被告駕駛之計程車後，即一路尾隨，等確 認該處可以前後攔截被告之車輛，才從前後方圍堵，並喝令 車上人員下車，過程中員警姚治平發現被告計程車稍微向前 移動，亦拔槍指向計程車等情節，經證人姚治平於原審審理 中證稱：伊等當時有六個警察去盤查，都沒有穿制服，也不 是開警車，因為朱美蓮被伊抓過，所以朱美蓮知道伊；伊等 發現車子，尾隨到路口，因為伊等怕查緝過程會傷及無辜， 必須要在能前後攔截的路口，就算有傷害，也將傷害降到最 低，就是一台警車抵住計程車前面，一台警車抵住後方，當 時伊等沒辦法很確定司機會不會衝，攔下計程車以後，就是 喝令車上的人下車，伊就要司機將鑰匙拿下來並下車，其他 同事有無掏出槍伊不是很確定，當時有點天黑，場面有點混 亂，被告有要踩油門，計程車有向前開了一點點，伊認為被 告有要衝，伊就掏槍出來，可是伊不知道後面同事有無掏槍 出來等語明確（見原審卷第189頁反面）。再員警突然駕車 堵住被告所駕駛計程車之去路，使駱伯青、朱美蓮等人均猝 不及防，只看見有車輛逆向逼近擋住去路，之後即有人持槍 喝令計程車上人員下車，過程不到半分鐘等情節，經證人駱 伯青於原審審理時證稱：當時是朱美蓮說對向車道怎麼有車 子逆向過來，朱美蓮說的時候，伊沒有警覺，想說當天應該 是選舉造勢活動的車輛，才有車子逆向行駛，然後車子停在 伊旁邊的時候，就看到很多把槍，警察開的不是警車，只是 一般自用小客車，伊就只有看到一台車而已，伊看到車子過 來沒有很在意，然後就是警察下車，拿著槍，隔著計程車的 玻璃比著伊等，然後要伊等下車，從發現車輛到伊等下車的 過程很快，不到一分鐘伊就下車了等語（見原審卷第182頁 ）；證人朱美蓮於原審審理中證稱：伊當時先看到一台車子 逆向過來，是伊第一個發現有車子過來的，伊跟駱伯青說好 奇怪，為什麼車子會逆向，駱伯青應該有聽到，但駱伯青沒 說什麼，當時伊並不知道那台車是警車；後來警察逆向停在 計程車旁邊，要伊等下車，伊等就下車，警察將伊等押下，
然後將伊等分開等；從發現車輛逆向到伊等下車，過程很短 、很快，約1、2分鐘等語明確（見原審卷第185頁反面、186 頁、187頁反面、188頁）。據上，可認員警本次出勤攔查被 告駕駛之車輛時，為免遭駱伯青、朱美蓮察覺，以及讓被告 有駕車脫逃之機會，行動隱蔽，駕駛一般自小客車接近堵住 被告車輛去向後，才喝令被告等人下車，駱伯青、朱美蓮在 員警持槍喝令其等下車以前，並不曉得其等係遭警方攔停， 則倘如上開槍枝為駱伯青、朱美蓮所持有，其等應無暇趕在 員警喝令其等下車之前，將槍枝藏入上開瓦斯桶隔板內，是 應難認為扣案改造手槍為駱伯青、朱美蓮所持有之物。 ⒉再原審法官請被告於102年6月26日駕駛上開計程車至臺灣臺 北地方法院與法務部共用之建築物一樓法務部前廣場供勘驗 ，經法官當場經請員警姚治平、被告分別在第三排椅背未掀 起的狀態下，從第二排椅背測試轉身伸手可否搆到上開藏放 槍枝位置，確認在正常坐在座椅的狀態，從第二排的右側伸 手顯然與該空間仍然有一段距離，從第二排的左側伸手則可 以伸到相當接近該空間的位置；但是被告表示只要站起來就 可以伸入該處，並且當場示範站起來可以把手完全伸進該空 間等情，有原審勘驗筆錄、勘驗過程及現場照片6張在卷可 參（見原審卷第123頁反面、129頁）；又原審法官命法官助 理測量第二排座椅上緣與該藏放槍枝空間之距離，確認從第 二排椅背左側座椅上緣到藏放槍枝處直線距離約110公分， 從第二排椅背中間座椅上緣到藏放槍枝處約120公分，從第 二排椅背右側座椅上緣到藏放槍枝處距離約145公分一節， 亦有勘驗現場照片6張在卷可證（見原審卷第132至134頁） ，是足認乘坐於上開計程車第二排座椅左側之乘客，如以乘 坐在座椅上而不刻意起身之狀態，固可勉強轉身將物品推送 進該瓦斯桶隔板內空間中，但乘坐在右側之乘客則唯有以拋 擲方式，始有可能在不起身狀態下將物品藏入上開空間內。 參以駱伯青、朱美蓮二人不僅均堅決否認有何持有上開槍枝 之行為，且據朱美蓮於原審審理中證稱：當時伊坐在第二排 後座之左側駕駛座後方，駱伯青坐在右側，伊還帶著一隻小 狗，這狗是才兩、三個月大的馬爾濟斯犬，很小一隻，都是 由伊抱著，有時候放在腳踏墊上，伊在車上有用雙手把狗抱 在胸前等語（見原審卷第186頁反面、187頁），且其等在被 警查獲的過程甚為短促，在警察已包圍車輛並掏槍要求其等 下車時，其等才發現遭到警察圍捕之情，業如前述，則駱伯 青、朱美蓮如攜有槍枝，衡情亦難以想像要如何在員警完全 未察覺之情況下，以上述轉身遞送、拋擲，或刻意起身站立 將槍枝藏入該瓦斯桶隔板內空間，再以原本放置在後車廂之
衣物掩蓋完畢，故扣案改造手槍實不可能為駱伯青、朱美蓮 二人發現員警查緝，而偷偷藏入瓦斯桶隔板內空間至明。 ⒊此外，案發當天既然僅有被告所稱之士兵及駱伯青、朱美蓮 二組乘客搭乘被告之車輛，其等如確實持有扣案改造手槍， 無論係基於丟棄或藏放之目的，將槍枝放置在被告車上，均 需承受遭被告察覺並報案之風險，是衡情亦難以想像其不將 該手槍藏置或丟棄於其他安全之隱密處所，而選擇被告之自 小客車藏放之理。
⒋從而，應堪認被告辯稱扣案改造手槍可能為其他乘客藏放， 並非其持有之物云云，顯然與事實不符，不足採信。 ㈦此外，測謊鑑定因其結果未具有全然之準確性，固不得採為 判決之唯一及絕對之依據；惟該項鑑定係依一般人若下意識 刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮 、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身 體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環 加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現 在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測 者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀 錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測 者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。 故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題 及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有 不實之情緒波動反應，仍非不得供為有罪判決之參考（最高 法院93年台上字第327號判決意旨參照）。被告於本案曾於 原審接受測謊（於102年6月4日對被告所為測謊），惟該測 謊鑑定結果因受測人圖譜反應不一致而無法鑑判（見原審卷 第104頁），此固不足為本案之參考，但被告於103年7月3日 經本院送法務部調查局測謊鑑定，經該局以「熟悉測試法」 檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容 後，再以「區域比對法」測試所得生理圖譜分析比對，鑑定 結果：涂智暉對下列問題㈠、㈡呈「不實反應」。㈠警方於 101年1月8日晚上在你車上所查獲的這把槍是你放的嗎？答 ：不是。㈡案發當時，你曾經放這把槍在車上嗎？答：沒有 等語（見本院卷第79至90頁），此有法務部調查局103年7月 31日調科參字第00000000000號函暨所附測謊鑑定說明書及 相關資料在卷可稽，且該次所為測謊鑑定形式上符合測謊基 本程式要件，業如前述，自得以佐證本案係爭槍枝確係被告 所持有，確屬實情。
㈧至於扣案之改造槍枝曾經檢察官及原審送請鑑定機關鑑定指 紋，惟均未採得指紋一節，有公務電話紀錄、內政部刑事警
察局102年3月27日刑事鑑定書可參（見偵卷第130頁，原審 卷第71頁），惟前述證據，已足以認定扣案改造手槍為被告 持有之事實，而扣案槍枝經送驗結果查無指紋之事實，亦非 無可能原有之指紋已經磨損，或於員警取出及檢視手槍過程 中磨損，甚或原本持槍人已特別將槍枝上之指紋擦拭乾淨， 其可能原因甚多，不能僅憑扣案手槍上無被告指紋一情，即 為對被告有利之認定。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依 法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許 可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。至於檢察官 起訴書固記載被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之 罪，惟同時敘及被告涉犯「未經許可持有殺傷力之改造手槍 罪」（按該條例第7條第4項應為持有制式手槍罪），復於附 錄引用該條例第8條第4項條文，故此應僅應為起訴書誤載起 訴法條，且業經公訴檢察官於原審準備程序中當庭更正，併 予說明（見原審卷第16頁反面）。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條 第3項等規定，並審酌被告持有具殺傷力之槍械，並將之藏 放於供載運不特定乘客所使用之營業用自小客車內，對社會 治安影響甚鉅，行為誠屬可議，然並無證據證明被告已長期 持有扣案之槍枝，被告並未被同時查獲足供擊發之子彈或其 他違禁物品，並考量其於本案行為前，並無徒刑執行之紀錄 ，有本案被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告從警詢、偵查 至審理中，均否認犯行，未見悔改反省之意思，暨其犯罪之 動機、目的、犯罪手段、生活狀況、高中畢業之智識程度等 一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣10萬元， 罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日，並敘明扣案之 本案槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個） 為改造手槍，係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款宣告沒 收等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴 否認犯行，仍執前詞，反覆爭執，並未再有其他舉證為憑， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁子婷
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。