臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1708號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉奕英
選任辯護人 吳宗樺律師
孫銘豫律師
上列上訴人等因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法
院100年度訴緝字第136號，中華民國102年5月8日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第9774號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉奕英有罪部分撤銷。
劉奕英下列㈠㈡㈣被訴部分，均免訴。
其他上訴（即原判決無罪部分）駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告劉奕英原任臺北市立社會教育館（下稱社教館）推廣 組代理組長，負責該館技藝研習班推廣業務，為依據法令 從事公務之人員。被告對技藝研習班之任課教師原應依職 權審核遴聘，於民國82年間，明知其同居女友林郁玲僅有 初中畢業之學歷，不符任教資格，竟與林郁玲共同基於為 自己不法所有意圖之概括犯意，連續自82年起至85年間止 ，由林郁玲於教師簡歷表學歷欄虛偽記載為香港中華醫學 院中醫系畢業，經歷欄則登載為臺北市針灸協會講師、臺 北市民俗療法職業工會等不實資料後，使社教館因而聘任 林郁玲任教美容班、民俗養生班，詐騙教師鐘點費每小時 新臺幣（下同）1千元，合計4年約詐得1百萬元以上。 ㈡於85年春季班，被告與林郁玲謀議將民俗養生班擴編為二 個教師同時任教，由林郁玲分別找江義智、被告之姪子張 貞鴻為掛名教師，為使江義智、張貞鴻能獲聘為社教館教 師，竟在該二人之教師簡歷表學歷欄虛偽記載江義智之學 歷為高中畢業（實為高中肄業），經歷為臺北市民俗療法 職業工會會員等不實事項；命張貞鴻填載其經歷為臺北市 民俗療法職業工會會員、臺北市針灸協會會員、廣達健康 中心講師等不實事項。待該二人獲聘任後，則由林郁玲單 獨授課，並由林郁玲在上課表上偽造江智義、張貞鴻二人 之簽名，由被告虛偽登記於其職務上所掌管文書作不實報 銷，而共同詐領該二人之教師鐘點費共8萬7千元。 ㈢被告於辦理職務上所掌管之社教館技藝研習班春季班招生 時，意圖為自己不法之所有，將前期留班集體報名及正式
報名欲續報名學員繳交之報名費及材料費，每人每班費用 為9百元以侵吞，經核對至少有24萬7千5百元未開立收據 報繳公庫而悉遭被告侵占入己。
㈣被告明知社教館於國定假日，各技藝研習班未上課亦未補 課時，不得領取教師鐘點費，竟基於同前不法所有之意圖 ，利用職務上報銷教師鐘點費機會，利用不知情教師郭文 耀，詐報教師鐘點費並匯至郭文耀帳號後，再向郭文耀稱 有為之多報，並以社教館有些開支無法報銷，向郭文耀等 人索回而得款1萬1千2百80元。
因認被告上開㈠㈡㈣所示詐得教師鐘點費部分，係連續犯行 為時貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐欺 罪嫌，另㈡所示在上課表偽造簽名部分，係犯刑法第217條 之偽造署押、第210條之偽造文書等罪嫌，上開㈢所示將收 取報名費侵吞部分，係另犯行為時貪污治罪條例第4條第1項 第1款之侵占公有財物罪嫌（林郁玲共犯部分另經本院以88 年度上訴字第925號判決無罪確定）。
二、免訴（即上開㈠㈡㈣被訴）部分：
㈠訊據被告坦承於前揭時間擔任社教館推廣組代理組長，負 責業務包含技藝研習班推廣、技研班教師師資遴聘工作等 情，此並分經證人即當時社教館延平活動中心研究員林良 旭、證人即當時社教館秘書張澤民等於原審審理時證述屬 實（見原審卷㈠第244、249頁反面）。是被告當時為依法 令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人 員，而具備公務員的身分。然被告則否認有檢察官此部分 所指利用職務上報銷鐘點費的機會詐取財物，辯稱：伊並 不經手錢等語。按貪污治罪條例之利用職務機會詐取財物 罪，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利 用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所 衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限 。然必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為 人竟利用職務本身固有之事機，或由該職務上所衍生之機 會，予以詐財者，始足當之（最高法院97年度臺上字第68 02號判決要旨參照）。是檢察官此部分所指的詐取教師鐘 點費，究竟是否為被告利用職務本身固有事機或職務衍生 的機會所犯，既為被告所否認，按上說明，此項犯罪的構 成要件事實，自應有積極證據加以證明。
㈡依證人張澤民、林良旭於法務部調查局臺北市調查處詢問 時及偵、審時所述（見偵查卷㈡第46至49、251至253、28 1至283頁，原審卷㈠第244、249頁反面），僅能證明被告 前揭時間擔任社教館推廣組代理組長，負責技藝研習班推
廣、技研班教師師資遴聘工作等業務，並未提及上開核發 教師鐘點費係被告的職務範圍。而依同案被告林郁玲、證 人江義智、張貞鴻、郭文耀等人於法務部調查局臺北市調 查處詢問時及偵、審時所述，亦僅能證明檢察官此部分所 指擔任授課教師、領取鐘點費之事，但渠等均未在社教館 任職，顯然不能證明教師鐘點費的核發係被告的職務事項 。至於檢察官起訴書所引臺北市政府政風處85年11月25日 北市政二字第00000000號函及社教館85年春季班技藝研習 班未開立收據學員金額統計表、學員名冊、查訪紀錄表、 聘書、教師簡歷等文書（見偵查卷㈡第10至14、213至234 頁），均核與被告的職務範圍無涉。而就被告當時在社教 館推廣組任職的職務範圍為何，以及教師鐘點費核算與款 項撥付等是否為被告職務或與職務有關連一事，經本院函 詢社教館結果：被告為本館技藝研習班承辦人員及推廣組 代理組長，因事隔多年，僅查有被告85年專案考績清冊及 85年4月27日的簽呈公文等語，有該館103年10月31日北市 社總字第00000000000號函及所檢附的清冊及簽呈可按（ 見本院卷第152至155頁），而該清冊及簽呈的內容，並無 任何被告的職務事項。是檢察官此部分所指被告係利用職 務上機會所犯，所舉的證據顯然不足以證明。
㈢而依證人林良旭於法務部調查局臺北市調查處詢問時所述 ：教師鐘點費為每小時1千元，由伊統計上課時數，交給 社教館出納、會計簽准後，將鐘點費扣除所得稅後，統一 匯入教師戶頭內，林郁玲、江義智、張貞鴻鐘點費係伊照 渠等簽名計算鐘點費，伊在確認民俗養生班甲乙二班均由 林郁玲一人上課時，曾在4月26日管務會議中提出此問題 等語（見偵查卷㈡第48頁反面至49頁）。參以卷附社教館 技藝研習班教師鐘點費請領清冊（見偵查卷㈡第208至212 頁），確係由林良旭以業務主管名義蓋印後，分別由出納 、會計主管、總務主管、秘書核章，其上並無被告的職章 等情。據此可知當時社教館教師鐘點費的核算撥付，業務 承辦人員係林良旭，是被告承辦技藝研習班教師遴聘職務 時，即令有檢察官此部分所指不實之情，但並非因此即可 詐領得教師鐘點費，而仍應由承辦人員依其後實際上課情 形，據以核算上呈核可後撥付，故被告就此而言，並無職 務上的機會可資利用。是被告以前詞否認教師鐘點費款項 的核發與其職務行為有關連等語，並非全屬無據。 ㈣綜上，檢察官所指被告係利用職務上之機會詐取教師鐘點 費，此部分貪污治罪條例所規範的犯罪構成要件事實，所 舉的事證既屬不能證明，而被告上開所辯，又非全無可信
之處，此部分事實，自應從有利於被告的認定，認為上開 詐取教師鐘點費與被告的職務行為無關，自難依貪污治罪 條例論處。然本件詐騙教師鐘點費的犯罪事實，既已據檢 察官於起訴書的犯罪事實中載明，而貪污治罪條例的利用 職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法 詐欺罪相同，均係行為人意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，其本質上 仍屬刑法之詐欺罪（最高法院95年度臺上字第5401號判決 要旨參照），自應認被告此部分所犯刑法第339條第1項之 詐欺取財罪，亦經起訴。
㈤按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第2款定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，為95年7月1日修正施行之刑法第2條第1 項所明定。查修正後刑法第80條第1項，及修正前刑法第 80條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法 所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬 對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於 行為人，本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80 條之規定。則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計 算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。再修正前刑 法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查 、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行， 前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過 之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於刑 法第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因 視為消滅」。其次，案經提起公訴或自訴，且在審判進行 中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之 問題（司法院大法官會議釋字第138號解釋意旨參照）， 若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，即不生時效進 行之問題。查，被告此部分被訴詐領教師鐘點費，檢察官 起訴書認為被告是自82年起至85年間的連續詐欺行為，而 依卷附江義智、張貞鴻所有銀行帳戶交易明細表（見原審 卷㈡第135至142頁），該85年春季班的教師鐘點費是於85 年4月13日匯入，以及依證人郭文耀於法務部調查局臺北 市調查處詢問時所述：伊於84年9月中旬及85年3月中旬上 課時，分別在社教館技藝研習班教室走廊私下各持5千6百 40元給被告，總共給付1萬1千280元等語（見偵查卷㈡第 80頁反面），可認此部分連續詐欺取財行為終了之日為85 年4月13日，依刑法第80條第2項之規定，此部分被訴連續
詐欺取財罪的追訴權期間，應自85年4月13日起算。又檢 察官上開㈡所指在85年春季班課表上偽造江義智、張貞 鴻二人簽名部分，依卷附上課表（見偵查卷㈡第15至18頁 ）所載，最後簽到的日期為4月25日，是此部分被訴偽造 署押、偽造文書等罪的追訴權期間，應自85年4月25日起 算。又刑法第339條第1項詐欺取財罪、第210條之偽造私 文書罪，最高法定刑均為有期徒刑5年，刑法第217條偽造 署押罪，最高法定刑為有期徒刑3年，是追訴權時效期間 ，依修正前刑法第80條第1項第2款規定為10年。本案經臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官於86年4月18日開始偵查， 86年10月7日提起公訴，86年10月21日繫屬原審法院，嗣 因被告逃匿，於87年5月29日經原審法院發布通緝，致審 判之程式不能開始等情，有本案偵查案卷、刑事案卷及原 審通緝書等（見偵查卷㈡第1、312頁，原審86年度訴字第 2353號卷第1、128頁）附卷可稽。是本件被訴詐欺取財罪 、偽造署押及偽造文書罪之追訴權時效，分別自85年4月 13日、85年4月25日起算10年，加計因通緝而停止之2年6 月（10年之4分之1）期間，及開始實施偵查之日即86年4 月18日至發布通緝之日即87年5月29日，期間為1年1月又 11日，並扣除檢察官86年10月7日提起公訴後迄86年10月 21日繫屬法院前之15日追訴權時效停止進行期間，則上開 被訴各罪追訴權時效完成日應分別為98年11月9日、98年 11月21日。而被告是於100年10月24日始緝獲到案，有警 製刑事通緝案件移送書可按（見原審卷㈠第3頁），則被 告此部分被訴犯罪事實及所涉犯的罪名，因時效均已經完 成，按上規定，應為免訴判決。
㈥撤銷改判的理由：原審就被告上開㈡被訴犯罪事實，認 為被告聘任江義智、張貞鴻為教師，係違反臺北市政府教 育局84年11月8日所訂定之遴聘要點關於遴選聘任教師之 規定，而變更檢察官此部分所引的起訴法條，改論被告犯 81年7月17日修正公布、同年月19日施行之貪污治罪條例 第6條第1項第4款之間接圖利罪。惟本件被告行為時貪污 治罪條例（即85年10月23日修正公布前）第6條第1項第4 款之公務員對主管或監督事務直、間接圖利罪，係以依法 令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，直接或間接 圖利為構成要件，嗣該條例先後於85年10月23日、90年11 月7日、98年4月22日修正公布，依裁判時法，公務員對於 主管或監督事務直、間接圖利罪，已經修正為對於主管或 監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權 命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特
定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為構成 要件，是二者犯罪構成要件，已非完全相同。查，臺北市 立社會教育館文化藝術研習班師資遴聘要點，係依據臺北 市政府教育局84年11月8日北市教四字第64251號函訂頒施 行等情，有臺北市立社會教育館102年10月2日北市社輔字 第00000000000號函及所檢附之遴聘要點可按（見本院卷 第88至89頁）。據此，該遴聘要點並無法律授權，亦非法 律授權之法規命令、職權命令甚明。再參以該要點第1條 規定：臺北市立社會教育館為加強文化研習班教師專業知 能，確保師資優良素質，以提昇績效，特定文化藝術研習 班師資遴聘要點等語，可知遴聘要點純係該機關內部為規 範秩序及運作而用，並不會對多數不特定人民就一般事項 產生拘束力之法律效果，是該師資遴聘要點，顯非裁判時 貪污治罪條例第6條第1項第4款規定所指之法令，則被告 縱有違反之事實，亦不該當於裁判時貪污治罪條例第6條 第1項第4款所定罪名之構成要件，原審未審酌及此，認被 告此部分的行為亦係違反法令，而依行為時法即81年7月 17日修正公布、同年月19日施行之貪污治罪條例第6條第1 項第4款之間接圖利罪論處，已有未當。又本件被訴詐取 教師鐘點費，與被告的職務行為無涉，此部分所犯法條應 為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，而與被訴偽造署押、 偽造文書罪部分，均已時效完成而應為免訴判決，俱如前 述，原審就被告㈠㈣所示被訴詐取教師鐘點費及㈡被訴 偽造署押、偽造文書部分，以不能證明被告犯罪而不另為 無罪諭知，亦有未當。檢察官就原審論處被告犯81年7月1 7日修正公布、同年月19日施行之貪污治罪條例第6條第1 項第4款之間接圖利罪部分提起上訴，認為原審就此部分 依刑法第59條規定予以酌減有所不當，而被告就此部分提 起上訴，主張應為無罪判決，雖均無理由，然原判決既有 上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告有罪部分撤 銷，另就其㈠㈡㈣被訴事實部分，為免訴之判決。三、無罪（即上開㈢被訴）部分：
㈠訊據被告堅決否認有檢察官此部分所指侵占公有財物罪犯 行，辯稱：伊沒有經手過報名費等語。檢察官認為被告有 此部分犯行，係以證人即技藝研習班學員蘇哲英、吳幸宜 於接受調查員詢問時之陳述，證人即承辦政風人員王岳山 、蘇靖於原審審理時之證述，及臺北市政府政風處85年11 月25日北市政二字第00000000號函、臺北市社教館85年春 季班技藝研習班報名費收據、學員名冊，及由臺北市政風
處電詢部分社教館技藝研習班學員所製作之查訪資料記錄 、臺北市政府教育局政風室查詢社教館技藝訓練班有關資 料一覽表、臺北市政府政風處函文所附調查本案之承辦人 員、過程及相關資料等，為其主要之論據。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證 明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文 。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 （最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高 法院76年台上字第4986號判例可資參照。又按事實審法院 對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不 足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能 以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第 482號判例參照）。
㈢經查：
⒈依證人蘇哲英、吳幸宜於法務部調查局臺北市調查處所述 ，固均陳稱有將報名費交給被告，被告並未開立收據等情 （見偵查卷㈡第50至53頁）。惟被告收取該等款項後的流 向為何，究竟係繳回社教館？抑或遭被告挪做己用？依證 人蘇哲英、吳幸宜所述，均無法證明。更何況依證人蘇哲 英、吳幸宜前揭所述，其等交款後均有實際上課，更難認 被告有將該等款項據為己用的行為，是證人蘇哲英、吳幸 宜的陳述，並不足以為被告有罪之認定。
⒉至於本案經臺北市政府政風處調查後，於函送予法務部調 查局之臺北市政府政風處85年11月25日結論，認為被告有 私下向學員收取報名費卻未開立收據情事，經比對社教館 85年春季技藝研習班之學員名冊、報名表、收據，發現有 嚴重不符情形，有報名表卻未列入學員名冊者計301人， 有列入學員名冊卻無報名表者計326人，依學員名冊及報 名表之總人數並扣除重複部分以後，應收228萬9,600元， 經統計社教館提供之報名費收據1871份，社教館共僅收入 204萬2,100元，可見被告侵占報名費之事實至為明確等語 （見偵查卷㈡第214、215頁），並檢附「臺北市立社會教
育館85年春季技藝研習班未開立收據學員金額統計表」、 臺北市政府教育局政風室查詢社教館技藝訓練班有關資料 一覽表、各該報名收費情形查訪紀錄表（見偵查卷㈡第84 至125之2、217至225頁）。惟按刑事訴訟法第159條之4第 1款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作 之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證 據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件 定為「除顯有不可信之情況外」，尚須有「紀錄」、「證 明」之條件限制，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌 疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之， 倘不具此條件，即無證據適格可言。是採取容許特信性公 文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之 公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（ 最高法院101年度臺上字第325號判決意旨參照）。檢察官 上開所引的函文內容以及所檢附調查而得之統計表、一覽 表、查訪紀錄表等，固載有被告涉嫌犯罪之相關證據調查 經過與判斷結論等事項，但此均係針對具體個案為之，究 非例行性之公務過程中所製作，因不具備例行性之要件， 自無特別之可信度，並不具嚴格證明之資格，而被告之辯 護人又否認該等文書資料的證據能力（見本院卷第96、99 頁反面），按上說明，自無證據能力，不能作為認定被告 犯罪之憑據。
⒊上開參與調查並製作文書資料的政風人員即王岳山、蘇靖 、申清惠，於原審審理時雖均陳稱：案件發生以後，有動 員臺北市政府教育局政風室、臺北市政府政風處所屬各部 門人員多人分工合作蒐集社教館技藝研習班各該報名表、 收據、學員名冊，並依據名冊電詢學員有無繳交報名費及 收據，經統計後歸納之結果為社教館當季應收228萬9,600 元、實收僅204萬2,100元，其中短少金額應為被告侵吞， 該等調查結果由臺北市政府教育局政風室製作完畢後，送 交臺北市政府政風處，再由臺北市政府政風處函送法務部 調查局等語（見原審卷㈡第10頁反面至13、59頁反面至66 頁）。惟此等訪查結果，既然是在本案行為後經過一段時 間而為，則訪查對象當時陳述的記憶是否正確無誤，非無 可疑之處，更何況依卷附訪查紀錄所載，有些訪查對象並 未聯繫上。是此等訪查結果的真實性既堪存疑，則以此訪 查結果為基礎，統計而得社教館當季應收228萬9,600元、 實收僅204萬2,100元，其中短少金額應為被告侵吞的推論 ，更難以憑信。
⒋本件經原審就前揭臺北市政府政風處函文所稱報名費收據
共收204萬2,100元，而扣除重複部分之應收款則為228萬 9,600元，差距為24萬7,500元之詳細計算式為何函詢臺北 市政府政風處，該處以101年4月13日北市○○○○000000 00000號函回覆略以：現已無保存相關資料等語（見原審 卷㈠第83至87頁）；另再函詢法務部調查局有無保存本案 相關之證據資料，經法務部調查局以101年8月16日北廉字 第00000000000號函覆略以：臺北市社教館劉奕英涉嫌貪 瀆案檔案已逾10年保存期限，查無相關卷證資料留存等語 （見原審卷㈠第125、126、128頁），足徵檢察官此部分 所指侵占款項之事，並無相關證據可以證明。
㈣綜上所述，檢察官所舉上開之證據，猶有合理之懷疑，尚 無從使本院形成被告此部分有罪心證之確信，此外復查無 其他積極證據足資證明被告有檢察官此部分所指的侵占公 有財物犯行，核諸前揭說明，原審以不能證明被告此部分 犯罪，諭知無罪，經核尚無不合。檢察官就此提起上訴， 仍係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭 執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，是此部分上 訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 黃美盈
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），無罪部分並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林儀蓁
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日