臺灣雲林地方法院民事判決 103年度訴字第192號
原 告 丁達成
丁達全
丁達園
共 同
訴訟代理人 林春發律師
被 告 林銀修
訴訟代理人 黃翠華
陳國偉律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國103 年12月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落雲林縣北港鎮○○○段000 ○00○000 ○00 地號土地（以下分稱472 之14、472 之22地號土地，合稱系 爭2 筆土地）原係訴外人即原告之父丁俊玉所有，丁俊玉於 民國85年11月5 日提供系爭2 筆土地共同設定本金最高限額 新臺幣（下同）3,000,000 元抵押權予被告，抵押權存續期 間自85年5 月4 日至86年5 月4 日，約定利率依照中央銀行 放款利率（下稱系爭抵押權）。嗣丁俊玉於86年3 月21日死 亡，472 之14地號土地全部由原告丁達成繼承取得，472 之 22地號土地由原告三人分別因繼承取得應有部分各三分之一 。又丁俊玉雖曾簽發如附表一所示之本票、支票並設定系爭 抵押權予被告，然被告並未交付現金與丁俊玉，是系爭抵押 權所擔保債權實際上並不存在，被告竟仍執本院86年度拍字 第509 號拍賣抵押物裁定聲請對於系爭2 筆土地為強制執行 ，並經本院以103 年度司執字第5132號執行事件受理，現強 制執行程序尚未終結，爰依法請求確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段、強制執行法第 14條第2 項規定請求被告塗銷系爭抵押權登記、本院103 年 度司執字第5132號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷等語， 並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應 將系爭2 筆土地上之系爭抵押權登記予以塗銷。㈢本院103 年度司執字第5132號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。二、被告則以：被告於85年11月5 日借與丁俊玉1,500,000 元， 並約定於每月4 日給付利息45,000元，清償期為86年5 月4 日，於交付借款時有預扣三個月利息135,000 元，實際交付 1,365,000 元（下稱第一次借款）；嗣於85年12月3 日借與
丁俊玉1,000,000 元，並約定於每月2 日給付利息30,000元 ，清償期為86年6 月2 日，於交付借款時有預扣三個月利息 90,000元，實際交付910,000 元（下稱第二次借款，與第一 次借款以下合稱系爭借款）。系爭借款均經丁俊玉開立面額 同借款金額即1,500,000 元、1,000,000 元之如附表一編號 1 、2 、6 、7 之本票、支票及面額同每月利息金額之支票 數紙（含如附表一編號3 、4 、5 之支票）與被告作為擔保 ，並另就系爭2 筆土地設定系爭抵押權作為物保，足見系爭 借款債權確係存在。又丁俊玉於86年3 月21日死亡後，被告 曾聲請本院准許拍賣系爭2 筆土地，經本院以86年度拍字第 509 號民事裁定准許拍賣，被告即持上開確定拍賣抵押物裁 定聲請強制執行，並經本院以86年度執字第3423號受理，嗣 因訴外人即原告之母陳阿幼央求被告延緩執行，被告始撤回 上開強制執行程序。被告並曾多次委請訴外人即被告之女黃 翠華及被告之女婿鄭坤裕多次造訪原告丁達成，原告丁達成 均稱：丁俊玉生前債務龐雜，被告債務算少的，請被告寬限 期間等語，並提出其他土地俾供被告變賣，被告始延宕至今 方行使抵押權，可見被告並非無交付借款予丁俊玉等語，資 為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠丁俊玉曾於85年11月5 日，設定系爭抵押權登記與被告。 ㈡丁俊玉曾簽發如附表一所示票據並將之交付與被告。 ㈢丁俊玉於86年3 月21日死亡，472 之14地號土地於86年12月 22日因分割繼承全部登記與原告丁達成單獨所有，472 之22 地號土地於86年12月22日登記與原告3 人共有，每人應有部 分均為三分之一。
㈣被告曾於86年間聲請拍賣系爭2 筆土地，經本院於86年8 月 16日以86年度拍字第509 號裁定准許，原告及陳阿幼、訴外 人丁重鈴、丁與愛不服提起抗告，嗣經臺灣高等法院臺南分 院於86年10月23日以86年度抗字第714 號裁定駁回渠等抗告 。
㈤被告曾於86年10月17日以前某日持本院86年度拍字第509 號 裁定向本院民事執行處聲請強制執行系爭2 筆土地，並聲請 併付拍賣該土地上之門牌號碼雲林縣北港鎮○○路00號未保 存登記建物，經本院以86年度執字第3423號執行事件受理， 並於86年10月17日查封該建物。嗣被告於87年6 月23日聲請 延緩執行，並於88年間撤回執行。
㈥被告於103 年2 月24日執本院86年度拍字第509 號裁定向本 院民事執行處聲請對原告所有之系爭2 筆土地為強制執行， 目前強制執行程序尚未終結。
四、本院之判斷：
本件兩造所爭執之處應在於：㈠被告有無交付借款與丁俊玉 ？㈡系爭借款契約有無成立？㈢如有成立，其擔保之債權額 確定為多少？原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？茲分 述如下：
㈠按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須 因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始 為存在（最高法院27年上字第316 號判例意旨參照）。本件 原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，為被告所否認，則 系爭抵押權擔保之債權是否存在仍有不明之處。而原告因被 告執本院85年度拍字第509 號拍賣抵押物裁定聲請強制執行 ，渠等所有之系爭2 筆土地均經查封等情，經本院調閱本院 103 年度司執字第5132號卷核閱無訛，堪認上開不明確之狀 態，有致原告法律上之地位有受侵害之危險，此項危險得以 對於被告之確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，請求 確認上開抵押債權不存在，有即受確認判決之法律上利益， 原告自得提起本件訴訟，合先敘明。
㈡次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 。是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借 貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責 任；又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生 所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備 ，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗 法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非 以直接證明要件事實為必要（最高法院98年度臺上字第1045 號、92年度臺上字第1971號民事判決意旨參照）。再按消費 借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故 利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際 交付借用人之金額為準（最高法院88年度臺上字第1346號判 決意旨參照）。經查：
1.被告辯稱系爭抵押權所擔保者為系爭借款債權等語，業經被 告提出如附表一所示之本票、支票、他項權利證明書、抵押 權設定契約書等件影本為證（見本院卷第24至27頁），參以 證人即被告之女黃翠華結證稱：我媽媽的錢都放我這邊，85 年11月時我們交付現金1,365,000 元與丁俊玉，第二次85年 12月時我們交付910,000 元與丁俊玉，第一次的錢是我從汐 止農會領錢出來，從臺北帶到北港給我媽媽，第二次是我從 汐止農會匯款給我媽媽的郵局戶頭，我媽媽再去郵局領錢，
我們都有預扣3 個月的利息，利息是3 分利；我們借錢的流 程是丁先生先把權狀、印章繳給我們，等我們設定完了，我 們再將現金交付給丁俊玉，現金交付後丁俊玉再當場開立支 票、本票等語（見本院卷第106 頁正、反面），核與被告於 北港郵局帳戶於85年11月29日有952,000 元匯入，並於85年 12月2 日有870,000 元之鉅額現金提款紀錄等情大致相符（ 見本院卷第57頁），復衡諸丁俊玉所簽發如附表一編號3 、 1 支票面額與第一次借款約定之本金與利息相符，如附表一 編號2 、4 、5 支票，面額與第二次借款約定之本金與利息 相符，堪信證人所述第一、二次借款現金交付後丁俊玉再當 場開立支票等語屬實，又如附表一編號1 、3 所示支票與如 附表一編號2 、4 、5 所示支票並未連號，堪認此兩組支票 應非同時簽發，而依證人黃翠華所述簽發上開支票既分別係 為擔保第一、二次借款之方法，則依常情應無第一次借款未 取得現金給付仍另行簽發第二次借款之擔保支票之可能，足 見被告主張丁俊玉簽發上開支票時均有交付借款等語，應屬 可採。再參酌一般債務人如認為執行債權不存在，為避免財 產遭拍賣，多會提起債務人異議之訴以求撤銷強制執行程序 ，然本件被告曾於86年間聲請拍賣系爭2 筆土地，執行期間 長達2 年，此期間原告均未提起債務人異議之訴，顯與一般 常情有異等情狀，被告辯稱丁俊玉確曾向伊借款1,500,000 元、1,000,000 元，伊預扣利息後，於85年11月5 日、12月 3 日確有分別交付丁俊玉第一、二次之借款乙節，尚非無據 。
2.證人鄭坤裕復證稱：伊有陪黃翠華去原告丁達成北港家商討 債務問題，原告丁達成8 、9 年前有拿出系爭2 筆土地權狀 ，希望我們幫他問金融機構能否貸款，嗣又拿同地段472 之 25地號土地權狀給我們去問仲介公司能否變賣，原告丁達成 一直很有誠意要解決問題等語（見本院卷第89頁反面），復 有被告提出之原告3 人身分證影本、系爭2 筆土地於繼承登 記完成後之所有權權狀影本4 紙在卷可稽（見本院卷第62至 66頁），堪信原告3 人均曾有意解決丁俊玉所遺留債務，被 告始能取得原告3 人之身分證影本及原告3 人就系爭2 筆土 地辦理繼承登記後取得之所有權狀。原告丁達成雖陳稱：當 初係因黃翠華來問辦繼承之進度，才把土地所有權狀給她帶 回去給她母親參考，身分證影本可能是夾在繼承的文件裡面 一起交給她的等語（見本院卷第144 頁反面），然土地所有 權狀為個人財產之重要表徵，縱係影本亦有重要個人資訊， 商業實務上尚可持之做為貸款、委託買賣之依據，一般人無 不妥善保存，要無輕易交予無利害關係之第三人之理，果原
告丁達成未曾承認被告對於丁俊玉確有系爭借款債權，焉有 僅因黃翠華要求查看繼承狀況即交付上開土地所有權狀與被 告查看之理？況黃翠華為專業代書，如其欲查詢系爭2 筆土 地之繼承情形，其應知悉得至地政機關申請土地登記謄本即 可，應無請求原告丁達成交付土地所有權狀之必要，顯見原 告交付上開土地所有權狀、身分證影本確如被告所述，係因 原告欲解決繼承之債務問題甚明，益徵原告亦同意丁俊玉確 曾於85年間向被告借款。此外，原告丁達成復於本院審理時 自承其與父親同住40餘年，感情很好（見本院卷第143 頁反 面、第144 頁反面），則如丁俊玉確有設定抵押、簽發鉅額 票據後未取得借款之情，應無不向最親近之家人抱怨之理， 然原告丁達成於本院審理時亦自陳對系爭2 筆土地曾設定抵 押一無所悉（見本院卷第144 頁正面），足信丁俊玉應非未 取得系爭借款。綜上情狀以觀，丁俊玉應確有借得系爭借款 ，原告並曾於與被告協商之過程中承認繼承丁俊玉之債務， 並提出債務解決之方案，原告主張丁俊玉未借得款項云云， 應屬臨訟推諉之詞，並非可採。
3.原告雖以證人黃翠華於103 年5 月20日、103 年6 月20日關 於交付借款金額、是否預扣利息之陳述前後不一致，主張被 告並無交付系爭借款等語，然本件消費借貸成立日期距證人 黃翠華作證時已逾17年，自難期證人對於借款細節無有或忘 。證人黃翠華雖於103 年5 月20日先稱被告借與丁俊玉之本 金為1,500,000 元、1,000,000 元，惟經本院提示相關郵局 匯款證明回復其記憶後，已改稱第一、二次借款有預扣3 個 月利息等語（見本院卷第60頁正、反面），且證人黃翠華就 交付借款日期、約定利息金額前後陳述均無不一致之情形， 其證述復核與卷內本票、支票、匯款紀錄大致相符，足見證 人黃翠華不過就有無預扣利息乙節記憶有模糊之情，尚難以 此遽認證人黃翠華所為前開證述均不足採信。
4.原告另以證人黃翠華證述與被告本人陳述矛盾，主張證人黃 翠華所言無可採信等語，然被告為29年9 月14日出生，現年 74歲等情，有戶籍謄本乙份在卷可考，則對於年邁之被告而 言，恐難期其就系爭借款之細節事項為完整而無錯誤之陳述 ，此觀被告於本院陳述北港郵局帳號00000000000000號帳戶 並非伊所開設等語（見本院卷第109 頁），與本院卷附該帳 戶開戶基本資料顯然不符（見本院卷第134 頁）自明。況依 證人黃翠華所述：伊母親錢放伊那邊，系爭借款資金來源均 為證人黃翠華汐止農會帳戶（見本院卷第106 頁正、反面） ，被告亦自陳系爭借款係伊女兒帶下來的，伊連具結都不太 會寫等語（見本院卷第108 頁反面、第109 頁），足見系爭
借款之細節應係經手借款並代為設定抵押權之證人黃翠華較 為清楚，是此部分自應以實際經手金錢之證人黃翠華證述為 準，原告徒以被告於系爭借款細節陳述與證人黃翠華不同， 遽謂證人黃翠華證述不可信云云，應非可採。
5.綜上，被告辯稱於85年11月5 日、12月3 日確有分別交付第 一、二次借款乙節，堪予採信。丁俊玉與被告雖約定本金為 1,500,000 元、1,000,000 元，然揆諸首揭說明，貸與之本 金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，是系爭借 款契約之本金自應以1,365,000 元、910,000 元為準，此部 分債務因丁俊玉於85年3 月21日死亡而由原告繼承，原告迄 今尚未清償前開債務，被告自得聲請拍賣系爭2 筆土地以滿 足其債權。
㈢另按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最 高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金 ，雖登記為「本金最高限額新臺幣○○元」，其約定利息、 遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所 及，但仍受最高限額之限制。故其利息、違約金連同本金合 併計算，如超過該限額者，其超過部分，即無優先受償之權 （最高法院75年度第10次民事庭會議決議意旨參照）。又最 高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確 定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦 即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已 否屆清償期，在所不問（最高法院83年度臺上字第557 號判 決意旨參照）。查系爭抵押權為本金最高限額3,000,000 元 之抵押權，存續期間自85年11月4 日至86年5 月4 日，約定 利率依照中央銀行放款利率計算，此有系爭2 筆土地登記謄 本在卷可佐（見本院卷第6 至9 頁），又被告係分別於85年 11月5 日、85年12月3 日交付第一、二次借款，約定清償期 分別為86年5 月4 日、86年6 月2 日已如上述，則系爭抵押 權於存續期滿屆至而確定時，第二次借款清償期固尚未屆至 ，然依前揭說明，在存續期間所發生之第二次借款，亦為系 爭抵押權效力所及。從而，系爭抵押權所擔保之債權，即包 括被告借與丁俊玉之本金1,365,000 元、910,000 元及依中 央銀行放款利率計算之利息，依此計算上開債權至102 年度 為止，第一次借款部分已生1,139,778 元利息，第二次借款 部分已生754,702 元利息（計算過程詳見附表二），則系爭 借款本金與利息債權至102 年度為止總計為4,169,480 元【 計算式：1,365,000+910,000+1,139,778+754,702=4,169,48 0 】，顯已逾登記之最高限額3,000,000 元，揆諸前揭說明 ，被告於3,000,000 元之範圍內，尚有優先受償之權利，原
告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，應屬無據。系爭 抵押權所擔保之債權既尚存在，系爭抵押權自無由消滅，原 告請求塗銷系爭抵押權之登記並撤銷本院103 年度司執字第 5132號拍賣抵押物強制執行程序云云，亦屬無據，均不應予 准許。
五、綜上所述，被告曾於85年11月5 日、85年12月3 日交付系爭 借款予丁俊玉，被告與丁俊玉就系爭借款應有消費借貸之合 意，兩者間有消費借貸關係存在，又系爭借款債權發生於系 爭抵押權存續期間，自為系爭抵押權擔保效力所及，從而， 原告主張確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第76 7 條第1 項中段規定請求塗銷系爭抵押權，並依強制執行法 第14條第2 項規定請求撤銷本院103 年度司執字第5132號拍 賣抵押物強制執行程序，均無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
民事第三庭審判長法 官 黃一馨
法 官 陳佩怡
法 官 蔡鎮宇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
書記官 曾玲玲
┌──────────────────────────────────────────────┐
│附表一 │
├─┬──┬───┬──────────┬───────┬──────┬─────┬─────┤
│編│種類│發票人│ 付 款 人 │發 票 日 期│ 票面金額 │票據號碼 │備 註 │
│號│ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │
├─┼──┼───┼──────────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│1 │支票│丁俊玉│雲林縣北港信用合作社│86年5 月4日 │1,500,000 元│NO.260198 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼───┼──────────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│2 │支票│丁俊玉│雲林縣北港信用合作社│86年6 月2 日 │1,000,000元 │NO.436208 │ │
├─┼──┼───┼──────────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│3 │支票│丁俊玉│雲林縣北港信用合作社│86年4 月4 日 │45,000元 │NO.260197 │ │
├─┼──┼───┼──────────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│4 │支票│丁俊玉│雲林縣北港信用合作社│86年4 月2 日 │30,000元 │NO.436206 │ │
├─┼──┼───┼──────────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│5 │支票│丁俊玉│雲林縣北港信用合作社│86年5 月2 日 │30,000元 │NO.436207 │ │
├─┼──┼───┼──────────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│6 │本票│丁俊玉│無 │85年12月2 日 │1,500,000元 │NO.296578 │到期日 │
│ │ │ │ │ │ │ │86年5月4日│
├─┼──┼───┼──────────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│7 │本票│丁俊玉│無 │85年12月2 日 │1,000,000元 │NO.296579 │到期日 │
│ │ │ │ │ │ │ │86年6月2日│
└─┴──┴───┴──────────┴───────┴──────┴─────┴─────┘
┌───────────────────────────────────────┐
│附表二 元以下四捨五入│
├──┬────┬───────┬───────┬───────────────┤
│年度│中央銀行│1,365,000利息 │910,000利息 │備註 │
│ │放款利率│ │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│85 │ 7.380%│15,456 │5,152 │自85.11.05、85.12.03分別起算，│
│ │ │ │ │至85.12.31分別為56天、28天計息│
│ │ │ │ │，計算式：0000000X7.38%X56/365│
│ │ │ │ │=15455.539；910000X7.38%X28/36│
│ │ │ │ │5=5151.84657 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│86 │ 7.500%│102,375 │68,250 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│87 │ 7.704%│105,160 │70,106 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│88 │ 7.667%│104,655 │69,770 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│89 │ 7.711%│105,255 │70,170 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│90 │ 7.377%│100,696 │67,131 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│91 │ 7.100%│96,915 │64,610 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│92 │ 3.429%│46,806 │31,204 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│93 │ 3.516%│47,993 │31,996 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│94 │ 3.845%│52,484 │34,990 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│95 │ 4.115%│56,170 │37,447 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│96 │ 4.313%│58,872 │39,248 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│97 │ 4.205%│57,398 │38,266 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│98 │ 2.563%│34,985 │23,323 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│99 │ 2.676%│36,527 │24,352 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│100 │ 2.882%│39,339 │26,226 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│101 │ 2.883%│39,353 │26,235 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│102 │ 2.882%│39,339 │26,226 │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────────────┤
│合計│ │1,139,778 │754,702 │ │
└──┴────┴───────┴───────┴───────────────┘