臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度訴字第362號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張弘昇
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度軍毒偵字第2 號），本院判決如下：
主 文
張弘昇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、張弘昇前因竊盜案件，經本院於民國101 年3 月23日以101 年度苗簡字第219 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行 有期徒刑4 月確定在案，其於102 年1 月10日入監執行，復 於102 年6 月20日因徒刑執行完畢出監；又曾於101 年間因 施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用 毒品之傾向，於102 年4 月23日因無繼續施用傾向釋放出所 ，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第 1892號為不起訴處分確定。
二、詎其仍不思悔悟，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用 ，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年1 月27日 凌晨1 時17分許起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不 詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次；嗣於103 年1 月27日 中午12時15分許，由苗栗縣警察局竹南分局警員經其同意採 尿送驗後，而查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力 ，自應認均具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。經查，檢察官、被告未對本院下述其餘所引 用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案 證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張弘昇固不否認有於103 年1 月27日中午12時15分 許，由苗栗縣警察局竹南分局警員經其同意採尿送驗，而其 尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用 第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：「驗到一級的時候，我 還在住院，那時我人還在當兵，我沒有施用一級毒品，因為 我去住臺北三軍總醫院，他算封閉式醫院，那時候我去住精 神科，封閉式醫院是完全不能出去，當時我住完要回部隊， 也是長官帶我回去，我完全沒有接觸外面的機會，住院的詳 細日期我不記得，約是過年那段時間。我的輔導長、連長都 知道我去住院，出院後，我才被抓去驗尿，驗完尿後因為我 住院已經很久沒有回家，我才拜託長官讓我請兩天假回家， 所以驗尿前我都還在軍中」等語（見本院卷第16頁）。二、經查：
㈠被告於103 年1 月27日凌晨1 時17分許，至苗栗縣警察局竹 南分局製作調查筆錄及其於103 年1 月27日中午12時15分許 ，由苗栗縣警察局竹南分局警員，經其同意採尿送驗之事實 ，業據被告所不爭執，且有苗栗縣警察局竹南分局調查筆錄 、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、偵辦違反毒品 危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、採尿同意書各1 份 在卷可稽（見偵查卷宗第9 至18頁）；故此部份事實，自堪 信實；而被告為警所採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學 附設醫院檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有該醫院103 年2 月 12日編號0000000 尿液檢驗報告1 份在卷可稽；復經本院送 請正修科技大學超微量研究科技中心複驗後，其尿液檢體確 實呈現可待因、嗎啡陽性反應，此有該中心103 年10月24日 編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1 份為證（見本院卷第34 頁）；是被告於103 年1 月27日中午12時15分許所採之尿液 ，經檢驗確實有第一級毒品海洛因陽性反應之事實，應堪認 定。
㈡至被告雖辯稱其有憂鬱症，故有服用醫院所開立之憂鬱症藥 物，所以有毒品陽性反應云云；惟經函查國防醫學院三軍總 醫院北投分院就被告所施用之藥物是否可能導致其尿液中出 現嗎啡及可待因之陽性反應乙節，經該院函覆被告於住院期 間及門診就醫期間僅服用Ativan（0.5 ）、Seminax （10） 、Escipro （20）三種藥物，不可能導致嗎啡及可待因尿檢 之陽性反應，此有該院103 年7 月25日三投行政字第000000 0000號函文1 份在卷可憑（見偵查卷宗第29頁）；故被告上 開辯稱，顯無可採。
㈢被告又以其驗到一級的時候，還在臺北三軍總醫院住院，他 算封閉式醫院，封閉式醫院是完全不能出去，當時我住完要 回部隊，也是長官帶我回去，我完全沒有接觸外面的機會等 語；惟查，本案被告係於102 年12月20日住院，復於103 年 1 月9 日出院，而本案被告係於103 年1 月27日至警局製作 筆錄、採尿送驗（已如前述），此有國防醫學院三軍總醫院 北投分院103 年10月23日三投行政字第0000000000號函文及 病歷資料各1 份附卷可稽（見本院卷第23至26頁）；是被告 於103 年1 月9 日出院後至103 年1 月27日經拘提到案後， 經其同意驗尿時，尚有18日左右之時間，其並非出院後隨即 採尿送驗，故被告辯稱其當時在醫院住院不可能接觸毒品云 云，尚顯無據；另被告自承其出院後尚有請假二日回家等語 （見本院卷第16頁），故被告亦非出院後隨即進入部隊服役 ，是被告辯稱其在部隊中不可能接觸第一級毒品海洛因云云 ，亦無可採。
㈣又查毒品施用後於尿液、血液中可以檢出之最大時限，與施 用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人 體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度 等因素有關，因個案而異，但一般於尿液中可檢出之最大時 限，海洛因為2 至4 天等語，此有行政院衛生署管制藥品管 理局92年7 月23日管檢字第0000000000號函文1 份附卷可證 ；是被告係於103 年1 月27日凌晨1 時17分許，進入苗栗縣 警察局竹南分局製作調查筆錄；故其係於此時起回溯4 日（ 即96小時內）之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一 級毒品海洛因之事實，應堪認定；至公訴人認應係在被告於 103 年1 月27日中午12時15分許，由苗栗縣警察局竹南分局 警員採尿前回溯26小時內某時，為施用第一級毒品海洛因之 犯行等語，尚顯誤會，爰由本院依法更正之，併此敘明。是 本案事證明確，被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵 堪認定，應予以依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪
者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒 ，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察 、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之 處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官 應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以 上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強 制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者 ，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危 害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項 規定自明。被告曾有如犯罪事實欄所示之觀察、勒戒前科， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可佐，其於觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用毒品案件，依前 述規定自應予以起訴論罪科刑。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。其於施用海 洛因前持有海洛因犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另 論罪。查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣 苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後， 5 年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經 送勒戒處所施以觀察勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習 ，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無 加害他人，此次施用毒品次數僅1 次，且犯罪後迄今未見絲 毫悔意、檢察官具體求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段，第47條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 黃思惠
法 官 許蓓雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿
逕送上級法院」。
書記官 蔡孟穎
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。