臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度訴字第277號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡00
劉 0
上二人共同
選任辯護人 余道明律師（被告劉曄部分，由法律扶助基金會指
派）
被 告 葉子平
選任辯護人 許正次律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第
4746號、第4895號、103年度少連偵字第32號），本院判決如下
：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告癸○○自民國100年間起多次在好樂迪 KTV等場所，稍有不順，即夥同多名成年及未成年男子，恃 強凌寡，持棍棒、刀械等兇器砍殺無辜，分於101年及103年 間，因犯重傷害等案件，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 以101年度少連偵字第9號及103年度偵字第2272號提起公訴 ，前案於102年12月5日經臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒 刑8月確定，嗣於103年7月21日執行完畢。詎被告癸○○仍 不知悔改，於103年9月10日凌晨1時許，與被告庚○○、壬 ○及少年李○傑等人，在花蓮縣花蓮市○○路000號「MISS Q PUB」店內2樓飲酒消費，嗣因席間同行少年李○傑上廁所 時，與鄰桌客人即告訴人辛○○發生擦撞，被告癸○○、庚 ○○、壬○、少年李○傑等人即心生不滿，隨以電話聯絡3 名以上真實姓名年籍不詳之成年男子攜帶棍棒刀械到場，於 同日凌晨1時46分許，見告訴人同桌僅剩告訴人及甲○2人時 ，明知以銳利之西瓜刀等朝向人之頭部砍擊及數人持棍棒毆 打人之頭部要害，可能造成人之死亡，竟不違背其等之本意 ，共同基於殺人之犯意聯絡，突然一擁而上，分持棍棒、西 瓜刀等向告訴人頭部等處猛擊砍，告訴人因以右手抵抗由上 往下砍往頭部之西瓜刀，致手掌虎口處遭刀刃切開至手掌中 間部位。被告癸○○嗣見告訴人仍有意識，於同日凌晨1時 49分許外出至車內拿取武士刀後，復回店內1樓欲追告訴人 ，告訴人見狀躲入廁所內而未遂。告訴人因而受有右手裂傷 ，長約5公分合併肌腱斷裂、右側頭皮裂傷，長約3公分、頭 部、背部多處擦瘀傷等傷害。因認被告癸○○、庚○○、壬 ○3人均涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語
。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。次按犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法 第154條第2項定有明文。另按刑事判決得就起訴之犯罪事實 變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為 限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所 犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由 逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適 用同法第300條之餘地（最高法院71年度臺上字第6600號判 決意旨可資參照）。又按殺人與傷害之區別，自以有無殺意 為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，審理 事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動 機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合 判斷，俾為認定；至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕 多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據 為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、85年臺上 字第5611號判決、93年度臺上字第618號判決、90年度臺上 字第1897號判決要旨可資參照）。準此，行為人於行為當時 ，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、 攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人 與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手 力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因 素綜合予以研析。次按被害人所述之被害情形，如無瑕疵可 指，而就其他方面之調查，又與事實相符，其供述固未始不 足據為判決之基礎，然其證據本身如尚有瑕疵，則在此瑕疵 未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法；且告訴 人之告訴以始被告受刑事追訴為目的，是其指訴是否與事實 相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述之被害 情節，無瑕疵可擊，且就其他方面之調查，又與事實相符， 始足為判決之基礎（最高法院著有52年臺上字第1300號判例 、81年度臺上字第3539號判決及87年度臺上字第3440號判決 意旨可參）。
三、檢察官認被告3人涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告3人之供 述，證人辛○○、甲○、黃富俊、子○○、盧維德、謝閔翔 、李韻璇、戊○○、乙○○、少年李○傑於警詢時及偵查中 之證述，暨花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、現場照片、現場位置圖、監視錄影畫面、翻拍照片 、衛生福利部花蓮醫院診斷證明書、佛教慈濟醫院診斷證明
書，及扣案之鋁棒2支、武刀2支、開山刀1支、農用掃刀1支 、鐵棍2支、沾染血跡短袖T恤2件及球鞋1雙等為其論據。訊 據被告癸○○、庚○○、壬○固坦承其等3人及少年李○傑 ，於103年9月10日凌晨1時許，在花蓮縣花蓮市○○路000號 「MISS Q PUB」店內2樓飲酒消費，席間少年李○傑上廁所 時，與鄰桌客人即告訴人辛○○發生擦撞，於同日凌晨1時 46分許，見告訴人同桌僅剩告訴人及甲○2人時，被告癸○ ○徒手、被告庚○○持鋁棒毆打告訴人身體處，被告壬○手 持西瓜刀在場。嗣被告癸○○於同日凌晨1時49分許，外出 至車內拿取武士刀後，復回店內1樓欲追告訴人，告訴人見 狀躲入廁所內。告訴人受有右手裂傷，長約5公分合併肌腱 斷裂、右側頭皮裂傷，長約3公分、頭部、背部多處擦瘀傷 等傷害等語，惟被告3人均矢口否人有何殺人未遂犯行，被 告3人均辯稱：無殺害告訴人之犯意等語（見本院卷第105頁 正面），被告壬○另辯稱：告訴人之傷口應係其自己敲破酒 瓶所造成等語（見本院卷第60頁正面）。
四、經查：
(一)被告癸○○、庚○○、少年李○傑各持鋁棒，毆打告訴人身 體，被告癸○○持鋁棒毆打告訴人頭部，被告壬○持西瓜刀 砍向告訴人頭部，告訴人以右手抵擋，致手掌虎口處遭刀刃 切開至手掌中間部位，因而受有上開傷害之事實，業據告訴 人於警詢時證稱：被告癸○○持棍棒往伊頭部猛打，其中1 人拿西瓜刀砍伊背部後又往伊頭部砍殺，對方要砍殺伊頭部 時，伊用右手阻擋，以致於伊後背及右手虎口受有刀傷等語 （見花市警刑字第0000000000號卷〔下稱警卷一〕第16、17 頁），於偵查中證稱：後來大約在凌晨1時30分許，甲○去 上廁所，對方就一群人衝上來，手上拿著棍棒，伊上前幫忙 要把甲○拉開，就看到對方從樓上下來，手上就拿著刀子， 開始揮舞，朝著我的背和頭砍，我用右手去擋，刀子砍到我 的右手掌虎口，深度約半個手掌，造成我手掌筋斷裂等語（ 見103年度他字卷第872號卷〔下稱他字卷〕第69頁反面、第 70頁正面），並據被告壬○於警詢時供稱：伊右手拿西瓜刀 ，左手拿鋁棒等語（見花市警刑字第0000000000號卷〔下稱 警卷二〕第5頁），於偵查中供稱：伊拿一支棍棒及一支刀 子，從伊車上拿的等語（見103年度偵字第4746號卷〔下稱 偵字卷一〕第50、51頁）；被告庚○○於警詢時供稱：李○ 傑當時拿鋁棒，壬○拿西瓜刀，癸○○拿鋁棒，李○傑、癸 ○○拿鋁棒毆打甲○、辛○○。壬○拿西瓜刀砍人，但沒有 看到砍誰。伊左手拿鋁棒，右手拿鐵棍，鐵棍、鋁棒都放在 李○傑車上等語（見他字卷第131、132頁），於偵查中供稱
：伊棍棒係從地上撿起來的。壬○有拿刀砍人等語（見他字 卷第150、151頁，103年度少連偵字第32號卷〔下稱少連偵 字卷〕第58頁），少年李○傑於警詢時供稱：當時在樓上時 已經發生一次打架衝突，對方不知道拿什麼東西捅伊背，伊 就衝下樓，看到壬○剛從車上下來，伊跟壬○說樓上打起來 了，壬○就跑回車上拿鋁棒跟刀子，伊跟壬○拿鋁棒之後， 就回頭往樓上衝去。壬○拿西瓜刀、庚○○拿鋁棒、癸○○ 拿什麼東西伊不清楚，伊有拿鋁棒打辛○○等語（見警卷二 第15頁），於偵查中供稱：伊跟辛○○先打起來，辛○○拿 酒瓶插伊背，我就跑下去拿球棍，球棍是壬○拿給伊的。辛 ○○先跟伊打起來，拿酒瓶砸伊，然後拿酒瓶捅伊，所以我 們才去拿棒球棍。壬○有拿西瓜刀等語明確且互核相符（見 偵字卷一第42、44頁），並有佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈 濟醫院103年9月10日診字第Z000000000號診斷證明書、103 年12月8日慈醫文字第0000000000號函暨所附病歷資料各1份 在卷可參（見警卷一第96頁，本院卷第124頁正面至第140頁 正面），足堪認定。
(二)被告癸○○於同日凌晨1時49分許，外出至車內拿取武士刀 後，復回店內1樓欲追告訴人，告訴人見狀躲入廁所內之事 實，業據被告癸○○自陳在卷等語（見103年度偵字第4895 號卷〔下稱偵字卷二〕(一)第22頁，本院卷第17頁反面、第 58頁正面），核與證人辛○○於偵查中證述：後來雙方打成 一團，伊被敲暈在地上，伊後來再站起來，伸手抓到被告癸 ○○，問癸○○有必要這麼狠嗎，癸○○回答說「你等一下 ，我下去跟他們講」，約20秒左右，伊跟著下樓，下去之後 就看到被告癸○○拿著一把武士刀衝進來，伊就趕緊躲在後 方廁所內，當時癸○○雙手握著武士刀，好像要把伊頭砍掉 ，伊看到時，癸○○的刀已經舉起來，剛好旁邊有廁所，伊 就趕快躲進去等語（見他字卷第69頁反面、第70頁正面）， 證人子○○於偵查中證稱：癸○○衝下來時，他朋友以為要 走了，他們要走時，癸○○走很快，又用很快的速度走回來 ，當時手上已經有拿著武士刀，辛○○本來以為他們要走了 ，所以從2樓樓梯走下來，本來要去廁所，後來看到癸○○ 衝進來，手拿武士刀，辛○○就馬上往1樓廁所躲起來，因 為該處有鐵門，辛○○就快把鐵門關起來，所以癸○○沒有 弄到辛○○等語（見偵字卷一第58頁），證人謝閔翔於偵查 中證稱：伊有看到癸○○拿武士刀衝進去，辛○○躲在廁所 後面等語（見偵字卷一第60頁），證人黃富俊於偵查中證稱 ：伊有看到癸○○拔出武士刀衝去2樓等語（見偵字卷一第 56頁），證人盧維德於偵查中證稱：伊有看到有一人上半身
沒有穿衣服，有刺青，手上拿武士都等語（見偵字卷一第57 頁），少年李○傑於警詢時證稱：打完結束時，伊有看到癸 ○○去車上拿了1把武士刀等語明確（見警卷二第15頁）， 足堪認定。
(三)被告癸○○、庚○○、壬○共同基於傷害他人身體之犯意聯 絡，而為上揭犯行：
1、證人辛○○於偵查中證稱：伊於103年9月10日凌晨1時許， 伊當時在2樓廁所進出口跟對方的其中一人擦撞，當時並沒 有發生言語衝突，雙方互看一眼就各自回到自己的位置。對 方跟伊等沒有深仇大恨等語（見他字卷第69頁反面、第70頁 反面），核與少年李○傑於警詢時供稱：伊於103年9月10日 凌晨1時許，在「MISS Q PUB」廁所，與辛○○發生碰撞， 發生碰撞後，伊與辛○○只有互瞪，沒有其他衝突等語（見 警卷一第38頁、警卷二第14頁），被告庚○○於偵查中供稱 ：伊聽李○傑說他跟辛○○有碰撞到，他們兩個就互看對方 不爽。後來辛○○就過來跟李○傑講話說你剛剛怎樣怎樣， 就打起來了等語（見偵字卷一第149頁），足認被告癸○○ 、庚○○、壬○、少年李○傑與辛○○，因少年李○傑與告 訴人發生擦撞，而為上揭犯行，雙方並無重大仇恨怨懟，被 告3人是否僅因此原因而萌生置辛○○於死地之殺機，不無 疑問。證人甲○於警詢時雖證稱：癸○○等人毆打伊時，有 人講臺語「給你死」等語（見警卷一第13頁），惟其證稱： 當時很混亂，伊不知道係誰講「給你死」等語，然證人辛○ ○於警詢時證稱：癸○○等人毆打伊時有人罵「幹你娘」， 未注意到有人罵「給你死」等語（見警卷一第17頁），證人 即案發時在「MISS Q PUB」2樓服務之店員乙○○於偵查中 證稱：一群人衝上來時，嘴巴沒有講什麼話等語（見偵字卷 一第68、69頁），職此，尚難認定被告3人於衝突發生時有 揚言打死辛○○之情。
2、至告訴人雖受有上揭傷害。惟告訴人遭砍後，尚可自行步入 醫院就診，且於進行右手傷口縫合清創之肌修復術（muscle repair）之手術治療後，尚可請假4小時離開醫院，有佛教 醫療財團法人花蓮慈濟醫院急診檢傷護理評估紀錄表、護理 紀錄、手術記錄、麻醉同意書、手術同意書各1份在卷可參 （見本院卷第126頁正面、第133頁正面、第136頁反面、第 138頁反面、第139頁反面、第140頁正面），是依告訴人受 傷之情形尚非嚴重，可知被告3人當時砍擊之力道應非甚猛 ，應無致命危害。
3、證人戊○○於偵查中證稱：他們打完，人下來後，伊要進廁 所時，因癸○○手拿武士刀舉在頭上走進來追辛○○，辛○
○就跑到廁所內，叫伊一起擋門，癸○○沒有拿武士刀砍廁 所門。癸○○離開後約10分鐘，警察到場等語（見他字卷第 122、123頁），證人戊○○於本院審理時證稱：辛○○被打 完後下樓時，又跑去1樓廁所躲，伊當時上完廁所要出來時 ，辛○○剛好要衝進去，伊有看到人拿著長條狀的東西跟在 辛○○後，廖子衝進去廁所後把門關起來，廁所內係一空間 ，內有一馬桶，馬桶還有一個門，伊與辛○○係在馬桶門外 之廁所空間內，廁所門鎖係在廁所外側，在廁所內無法上鎖 ，伊在廁所門內沒有聽到外面有人叫裡面的人出來，也沒有 人做敲門、踢門的動作等語（見本院卷第147頁正反面、第 148頁正反面），證人李韻璇於偵查中證稱：戊○○有去1樓 廁所，辛○○後來也跑去廁所，癸○○要追打辛○○，辛○ ○有叫戊○○一起擋門，後來戊○○也出來了，因為癸○○ 後來就走了，癸○○走的時候，是因為他朋友叫他走的，不 是因為警察來了等語（見他字卷第121頁），堪認被告癸○ ○有持武士刀追趕辛○○，然辛○○與戊○○進入廁所後， 被告癸○○並無推門或持武士刀砍廁所門之動作，亦未喊叫 廁所內之辛○○出去，況廁所門鎖係在廁所外側，被告癸○ ○自可開啟廁所門而進入廁所內砍殺辛○○，然被告癸○○ 並未為之，職此，被告癸○○並無持續持武士刀繼續加害辛 ○○之行為，更難認其等有何致對方於死之意。 4、少年李○傑受有背部多處撕裂傷約20公分，下背挫傷等傷害 乙情，業據少年李○傑於警詢時供稱：伊背後多處撕裂傷， 下背挫傷等語（見警卷二第16頁），於偵查中供稱：伊左肩 及背正中間被辛○○捅到等語（見偵字卷一第44頁），並有 臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院103年9月10日診斷 證明書1份在卷可參（見警卷一第97頁）。證人子○○於偵 查中證稱：伊聽辛○○及店內店員乙○○說係甲○先被打， 辛○○就衝過去，當時係徒手，之後辛○○才拿空瓶敲破， 有去劃別人身體等語（見偵字卷一第59頁），核與少年李○ 傑於警詢時供稱：當時在樓上時已經發生一次打架衝突，對 方不知道拿什麼東西捅我的背等語（見警卷二第15頁），於 偵查中供稱：辛○○先跟伊打起來，拿酒瓶砸伊，然後拿酒 瓶插伊背部，伊等才去拿球棍等語（見偵字卷一第42、44頁 ）；被告癸○○於偵查中供稱：辛○○後來一直拿酒瓶刺李 ○傑，伊看李○傑很嚴重，我也被刺傷了，所以我就下去拿 武士刀，拿了之後要去救李○傑等語（見他字卷第99頁）； 被告壬○於警詢時證稱：李○傑跟辛○○發生衝突，李○傑 跑來跟伊求救，說對方有拿酒瓶等語（見警卷二第5頁）， 於偵查中供稱：伊看到對方很像有拿酒瓶等語（見偵字卷一
第50頁）；被告庚○○於偵查中供稱：一開始辛○○跟李○ 傑打起來，伊去把他們拉開，有被玻璃瓶的東西劃到伊手等 語相符（見他字卷第148、151頁），觀諸案發現場地面確實 有酒瓶碎片散置地面，有現場照片18張在卷可參（見警卷一 第75、76頁），堪認辛○○確有持破碎之酒瓶攻擊李○傑之 背部，是被告癸○○辯稱：辛○○拿酒瓶刺李○傑，伊看李 ○傑很嚴重，伊亦被刺傷了，所以伊下去拿武士刀，要去救 李○傑等語（見他字卷第99頁），被告壬○辯稱：李○傑向 伊求救說辛○○有拿酒瓶，伊才會拿西瓜刀去威嚇，沒有想 要砍辛○○之意思等語（見警卷二第5頁、偵字卷一第50頁 ），被告癸○○辯稱：告訴人與李○傑互打時，告訴人有拿 酒瓶刺李○傑，伊當時心裡想要幫李○傑等語（見本院卷第 162頁正面），尚非全然無據，益徵被告3人應僅係為免少年 李○傑遭告訴人持酒瓶攻擊，尚難認有何致告訴人於死之意 。
五、綜上，本件檢察官所舉之舉證不足以證明被告被告癸○○、 庚○○、壬○有殺人之犯意聯絡，應不成立共同殺人未遂罪 。至其等共同傷害告訴人之犯行，事證明確，堪以認定，所 為應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，檢察官起訴意旨認被 告3人涉有殺人未遂罪嫌，尚有未洽。因被告3人所涉傷害罪 ，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。茲據告訴人具狀 撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1紙附卷可稽（見本院卷第190 頁），揆諸前開說明，應為諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。本案經檢察官林承翰到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
書記官 葉書毓