臺灣臺東地方法院民事判決 103年度訴字第89號
原 告 李孟霖
參 加 人 台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 黃添昌
代 理 人 郭啟良
被 告 陳盈蓁即陳麗旭
訴訟代理人 陳信伍律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年12月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零二年度司執字第九三六一號清償債務執行事件於民國一百零三年五月二十一日製作之分配表上所載次序七，分配金額新臺幣貳佰零陸萬捌仟伍佰伍拾捌元，其中新臺幣參拾壹萬柒仟捌佰壹拾肆元，應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別 定有明文。查被告就本院102 年度司執字第9361號清償債務 之強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）向本院民事執行 處聲明參與分配，因原告所有房地業經拍定，並由本院民事 執行處於民國103 年5 月21日製作分配表（下稱系爭分配表 ）後，原定於103 年6 月24日依上開分配表實行分配，惟該 執行事件之債務人即原告於103 年6 月12日具狀對被告之第 7 順位抵押權受分配金額表示異議，並於10日內之102 年6 月19日對為反對陳述之被告提起本件分配表異議之訴，業經 本院依職權調閱上開執行卷宗查明屬實，揆諸首揭規定及裁 判意旨，堪認原告提起本件分配表異議之訴於法並無不合， 自為合法，先予敘明。
二、本件原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分
一、原告及參加人主張：原告於91年9 月24日向被告借款之金額 為新臺幣（下同）55萬元，且經被告預扣利息、手續費等費
用後，交付剩餘現金。而原告於91年9 月26日以坐落臺東縣 卑南鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為被告設定擔 保金額65萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），係基於民間借 貸習慣而超額設定擔保債權額為65萬元，且土地抵押權設定 契約書（下稱系爭設定契約書）上記載之利息及違約金等亦 與兩造之約定不符，實則兩造約定之利息應為每月5,500 元 ，嗣後降息為3,000 至3,500 元，而未曾約定違約金。又原 告已陸續清償被告20餘萬，且被告已執行訴外人即借款債務 之連帶債務人林素夷之薪資債權，而利息及違約金請求權逾 5 年部分，亦均罹於消滅時效，故系爭強制執行事件之系爭 分配表次序7 對被告分配2,068,558 元應予扣減，爰依強制 執行法第41條第1 項規定提起本件訴訟等語。並先位聲明： 系爭強制執行事件之系爭分配表次序7 分配之金額 2,068,558 元應扣減為661,964 元。備位聲明：系爭強制執 行事件之系爭分配表次序7 分配之金額2,068,558 元應扣減 為726,243 元。
二、被告則以：原告借款金額即為系爭設定契約書記載之65萬元 ，且簽發面額65萬元之本票為擔保。其取得本院97年度拍字 第49號民事裁定及確定證明書為執行名義（下稱系爭執行名 義），而於98年3 月25日聲請強制執行，並經本院發給94年 度執天字第4590號移轉命令，故其利息請求權之時效已中斷 。又違約金係兩造約定，無過高酌減問題，且請求權時效應 為15年，而未罹於消滅時效。再其僅因執行訴外人林素夷之 薪資而受部分清償外，未受有其他清償，原告之主張應無理 由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於91年9 月24日向被告借款（下稱系爭借款契約），並 以其所有系爭土地為被告設定系爭抵押權，而系爭抵押權之 債務人為原告及訴外人即其妻林素夷。
㈡原告因系爭借款債務，於91年9 月27日與訴外人林素夷共同 簽發票面金額65萬元、未載到期日之本票一紙（下稱系爭本 票）交付被告。
㈢因原告屆期未清償系爭借款，被告於97年10月20日向本院聲 請裁定拍賣系爭土地，而取得系爭執行名義。
㈣被告因提示系爭本票未獲付款，向本院聲請對本票准許強制 執行，取得本院97年度票字第349 號民事裁定及確定證明書 （下稱系爭本票執行名義），並以系爭本票執行名義，於98 年3 月25日向本院聲請98年度司執字第4056號清償票款強制 執行事件，就債務人林素夷對訴外人農委會林務局台東林區 管理處之薪資債權為強制執行，經本院執行處核發98年4 月
2 日東院義98司執地字第4056號扣押命令，並於98年12月4 日因併入本院94年度執字第4590號，而核發東院義94執天字 第4590號移轉命令。
㈤農委會林務局台東林區管理處於103 年10月9 日以東人字第 0000000000號函覆，本院98年12月4 日東院義94執天字第45 90號及99年10月24日東院嵩94執天字第4590號執行命令，已 代扣林素夷薪資總額80,845元分配予被告。四、兩造均不否認成立系爭借款契約，並設定系爭抵押權，是本 件之爭點闕為：㈠系爭借款契約之借款本金為多少？㈡被告 得請求利息數額為何？㈢被告得請求之違約金數額為何？茲 分述如下：
㈠系爭借款契約之借款本金為多少：
⒈按債權人除民法第205 條（約定利率，超過週年百分之20 者，債權人對於超過部分之利息，無請求權）限定之利息 外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206 條定 有明文，而以利息先扣方式借款，即屬所謂以其他方法巧 取利益之情形，亦有該條立法理由可參。另「被上訴人提 出之借用證書，所載借用金額，既包含民法第206 條所謂 以其他方法巧取之利益在內，則關於巧取利益部分，係屬 違返禁止規定，被上訴人自不得請求上訴人給付。」並經 最高法院44年台上字第1165號著有判例。準此，依上說明 ，再參以金錢借貸契約係屬要物契約，因金錢或其他代替 物之交付而生效力，故凡利息先扣之消費借貸，其貸與之 本金即應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，至該 預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸 ，貸與人不得向借用人請求返還（最高法院88年度台上第 1346號、87年度台上字第1682號裁判意旨參照）。 ⒉原告主張系爭借款契約借款金額為55萬元，且實際取得金 額亦先扣除利息及手續費等語，為被告所否認，並以前詞 置辯。經查：
⑴原告主張系爭抵押權65萬元乃加成設定，借款金額應為 55萬元等語，然未提出相關佐證以明其實，尚難採信。 ⑵又證人即被告胞弟陳俊成則證稱：原告是我的客戶，希 望我幫他調錢，所以我幫他找被告借錢。原告於91年9 月24日向被告借款65萬元，有約定違約金，且簽立面額 65萬元之本票，並無加成設定。因為被告是我姐姐，所 以授權我辦理抵押權設定、收息及付款。給原告的金額 是扣除當月利息11,700元、代書費4,700 元（設定費4, 000 元及規費700 元）及介紹費11,700元後之金額。原 告只有第一年固定繳息，即每月付11,700元等語（見本
院卷第54至55頁），足認證人陳俊成乃經被告授權而付 款及收息，則證人陳俊成乃代理被告交付借款給原告， 而原告實際收受之借款金額為621,900 元【計算式：65 0,000 －11,700－4,700 －11,700＝621,900 】，依前 開意旨，消費借貸契約既屬要物契約，則借貸金額即應 以實際交付借貸人之金額為斷，故系爭借款契約之借款 金額應為621,900 元，堪以認定。至於被告辯稱設定費 、規費、介紹費應由原告負擔等語，然上開費用與系爭 借款契約之成立無涉，故被告所辯，應屬無據。 ㈡被告得請求利息數額為何？
⒈兩造就系爭借款利息之約定，原告主張為每月5,500 元， 其後降息為3,000 至3,500 元，而被告辯稱原約定為每月 11,700元，嗣降息為3,000 元至4,000 元等語。然查兩造 約定系爭借款債務清償日期為92年9 月24日，有系爭設定 契約書在卷可佐（見本院卷第85頁），則上開借款利息約 定之適用期間，應為原訂借款期間即系爭設定契約書所載 之「權利存續期間自91年9 月24日起至92年9 月24日止」 ，又證人陳俊成證述：原告只有第一年固定繳息等語（見 本院卷第55頁），故原告已繳畢系爭借款利息，堪以認定 。
⒉又於系爭借款債務清償日（即92年9 月24日）屆滿後，原 告陷於給付遲延，則應給付遲延利息，而遲延利息之數額 ，依系爭設定契約書記載，為「依照中央銀行放款利率計 算」，則被告之利息請求權數額，應為自92年9 月25日至 103 年5 月9 日，依年息3.4290％計算之利息。 ⒊雖被告辯稱其於取得系爭執行名義後，已於98年3 月25日 聲請強制執行等語。惟查98年3 月25日強制執行之執行名 義為系爭本票執行名義，而非系爭執行名義，且僅以訴外 人林素夷為執行債務人，雖中斷對林素夷之請求權時效， 然屬就連帶債務人中之一人所生之事項，依民法第279 規 定，對他債務人即被告不生效力。而被告係於系爭強制執 行事件而於102 年12月31日聲明參與分配，有系爭強制執 行事件卷宗可參，則被告對原告之請求權時效應自該時中 斷，且利息之請求權時效為5 年，則自92年9 月25日至97 年12月30日間之遲延利息請求權時效業已完成，而僅中斷 97年12月31日起之遲延利息請求權時效，則被告得向原告 主張之利息請求權數額，應為以本金621,900 元計算，自 97年12月31日至103 年5 月9 日，依年息3.4290％計算之 利息，即114,220 元【計算式：621,900 （元）×3.4290 ％×1,955 （天）365 （天）＝114,220 （元），小數
點以下四捨五入，下同】。
㈢被告得請求之違約金數額為何？
⒈按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民 法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一 般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為 酌定標準（最高法院49年度臺上字第807 號判例參照）。 又按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況 及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額 數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因 懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異，最高法院82年 度臺上字第2529號判決意旨參照。再按違約金之約定，為 賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人 始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定 之性質不同，其時效為15年而非5 年，亦無民法第145 條 第2 項規定之適用，最高法院98年度台上字第911 號判決 意旨可參。
⒉本件原告否認有違約金之約定，且辯稱其未於系爭設定契 約書上親自簽名等語。然查證人陳俊成證稱兩造確有如系 爭設定契約書記載之違約金約定等語（見本院卷第55頁） ，且倘兩造確無該約定，則原告於取得系爭土地之登記謄 本時，應可發現有該記載存在，卻未曾向被告為爭執，實 與常情不符，足認兩造應有如系爭設定契約書上記載之違 約金約定，故原告所辯難認可採。
⒊又被告對原告之系爭借款債權，依抵押權設定契約書之記 載，係約定「按日息千分之一」，換算為週年利率即高達 36.5％【計算式：1/1000×365 ＝36.5％】，則於上開借 款債務遲延清償2 年10個月後，其違約金數額即已高於借 款本金，衡諸一般經驗，系爭違約金之約定額數，與被告 就金錢債權遲延獲償之損害，顯相懸殊，是原告主張有約 定違約金過高之情形，足堪採信。查被告對原告之借款債 權為金錢債權，倘原告能遵期清償，則被上訴人所能獲得 之利益，一般為該金錢所生之利息所得。反之，被告因原 告遲延清償系爭債權所受之損失，亦以未能取得該金錢所 生之利息為通常情形。本院審酌被上訴人貸出款項數額為 621,900 元，及被告並未舉證就系爭借款債權有何特別運 用，卻因債權未能及時獲償而受損害；兼衡系爭借款債權 已有依照中央銀行放款利率計算之約定，及民法205 條就 約定利率規定超過週年利率20％部分無請求權等情形，認 系爭違約金應酌減為依週年利率16.571％計算【計算式： 20％－3.429 ％＝16.571％】。且依前開意旨，違約金請
求權時效為15年，而系爭借款之清償日期為92年9 月24日 ，被告之違約金請求權自92年9 月25日得為請求而起算時 效，應無罹於消滅時效之情形，堪以認定。再系爭分配表 記載違約期間為92年9 月25日至103 年5 月9 日，共3,88 0 日，則依此計算，系爭分配表之違約金應減為1,095,48 9 元【計算式：621,900 （元）×16.571％×3,880 （天 ）365 （天）＝1,095,489 】。
㈣從而，系爭借款債權數額本金為621,900 元、遲延利息為11 4,200 元及違約金為1,095,489 元，共計1,831,589 元【計 算式：621,900 ＋114,200 ＋1,095,489 ＝1,831,589 】。 而被告已執行訴外人林素夷之對行政院農委員會林務局台東 林區管理處之薪資債權共80,845元而受清償，有103 年10月 9 日行政院農委員會林務局台東林區管理處函在卷可參（見 本院卷第90頁），且為兩造所不爭執，則被告系爭抵押權擔 保效力所及之債權範圍，應為1,750,744 元【計算式：1,83 1,589 －80,845＝1,750,744 】。至於原告辯稱尚清償20多 萬元等語，然未提出相關證據為佐，故難採信。五、綜上所述，系爭借款因被告實際交付原告之本金僅為621,90 0 元，92年9 月24日至97年12月30日間之遲延利息請求權已 罹於消滅時效，而被告請求之違約金過高，應予核減為按年 息16.571％計算，且已受償80,845元，故被告抗辯兩造間之 系爭消費借貸債權，於1,750,744 元範圍內係屬存在等語， 於法有據，惟超過部分之抗辯，則為無理由。又原告雖主張 就系爭強制執行事件，於103 年5 月21日所製作之分配表， 其中被告所得分配之2,068,558 元，應核減為661,964 元或 726,243 元，然依上所述，兩造間既確有消費借貸本金債權 621,900 元、遲延利息114,200 元及違約金為1,095,489 元 存在，且原告就系爭土地有系爭抵押權存在，其目的即係為 擔保原告對被告之上開債權乙節，故系爭抵押權擔保效力所 及之債權範圍，合計即應為1,750,744 元，則被告於此範圍 內請求列入分配，洵屬有據，逾此範圍之金額，尚不得列入 分配，即被告於系爭強制執行事件103 年5 月21日製作之分 配表所列受分配項次七之分配金額2,068,558 元，僅得以1, 750,744 元列入分配，應予剔除317,814 元【計算式：2,06 8,558 －1,750,744 ＝317,814 】。從而，原告依據強制執 行法第41條規定，請求就系爭強制執行事件之系爭分配表中 ，就被告債權受分配項次七之金額2,068,558 元，應減縮為 1,750,744 元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之 請求，則均無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證暨攻擊防禦
方法，經本院審酌後，認與判決結果無影響，毋庸再予一一 論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項、第79條及第86條第1 項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 趙彥強
法 官 徐晶純
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 凌浚兼
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