違反政府採購法
臺灣臺東地方法院(刑事),訴字,102年度,88號
TTDM,102,訴,88,20150127,1

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第88號
公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　煜峰營造有限公司
兼　代表人　鄭秀美
上　二　人
選任辯護人　吳漢成律師
被　　　告　中新營造有限公司
代　表　人　陳英玉
被　　　告　林清河
上　一　人
選任辯護人　李百峯律師
上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第795 號），本院判決如下：
主 文
林清河犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，共貳拾罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭秀美犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共貳拾罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
中新營造有限公司，其代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，共拾肆罪（附表一編號7 至18、編號21、22部分），各處罰金新臺幣捌萬元。應執行罰金新臺幣捌拾萬元。
煜峰營造有限公司，其代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共拾肆罪（附表一編號7 至18、編號21、22部分），各處罰金新臺幣拾萬元。應執行罰金新臺幣壹佰萬元。
中新營造有限公司、煜峰營造有限公司被訴如附表一編號1至6部分所示之犯行，均免訴。
犯罪事實
一、鄭秀美係煜峰營造有限公司（址設臺東縣臺東市○○街000 號，下稱煜峰公司）代表人，中新營造有限公司（址設臺中 市○里區○○路0 段00號，下稱中新公司）代表人原為林清 河，於民國102年4月間股權讓渡，代表人變更登記為陳英玉 。緣煜峰公司於97年3月5日，經交通部公路總局第三區養護 工程處公告為拒絕往來廠商，並刊登於政府採購公報，自97 年3月6日起至98年3月5日止，不得參加政府機關辦理採購之



投標或作為決標對象或分包廠商，鄭秀美為標取附表一編號 1 至18、編號21所示之工程（編號19、20所示工程不在起訴 範圍，另由臺灣花蓮地方法院審理中），並提高附表一編號 22所示工程得標之機率，竟基於意圖影響採購結果及獲取不 當利益之各別犯意，欲向林清河借用中新公司之名義及證件 投標，林清河即亦基於意圖影響採購結果之各別犯意，容許 鄭秀美借用中新公司名義及證件投標。鄭秀美先指示不知情 之煜峰公司員工陳韋晴、楊惠蘭，自其所申設之臺灣銀行臺 東分行帳號000000000000號帳戶，轉帳與附表一各編號所示 之押標金同額之款項至林清河所申設之臺中商業銀行內新分 行帳號000000000000號帳戶，再由不知情之中新公司會計王 秀如，轉帳至林清河以中新公司名義所申設之臺中商業銀行 內新分行帳號000000000000號帳戶，並轉切為支票，充作上 開工程之押標金（附表一編號1 部分則由中新公司先行開立 押標金支票，得標後由鄭秀美前開帳戶以相同金額匯入林清 河帳戶；附表一編號15部分則由鄭秀美前揭帳戶直接提領開 立押標金支票），再由陳韋晴、楊惠蘭以煜峰公司HINET 帳 號下載電子標單（附表編號1、2、14、18、21、22部分）， 或親自購買標單後，由陳韋晴填寫標單及投標文件，並在投 標文件上，蓋用中新公司大、小章，標單上投標金額則由鄭 秀美指示煜峰公司員工王瀚德（附表一編號3、5、6、9、17 至18部分），或陳韋晴（附表一編號2、4、7、8、10至12、 14至16部分）填寫，併同投標文件及押標金支票彌封後送至 主辦機關，再由鄭秀美、陳韋晴（附表一編號8 、10至13） 、王瀚德（附表一編號3、5、7、9、17至21）、或王瀚德委 託之不知情友人盧紀燁（附表一編號16）、楊惠蘭（附表一 編號22）出席開標會議，以進行投標事宜。倘未得標，即由 各該出席人員當場以中新公司印鑑章領回押標金支票，鄭秀 美再將領回之押標金支票寄予林清河，由不知情之王秀如提 示兌領後，轉帳至林清河名義之上開帳戶，林清河再轉匯至 鄭秀美之上開帳戶。
二、案經經濟部水利署第八河川局政風室函送及法務部調查局東 部地區機動工作站移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告煜峰公司、鄭秀美之辯護人以共同被告林清河在法務部 調查局東部地區機動工作站詢問時，與在檢察官訊問之陳述 ，是審判外之陳述，否認其證據能力。經查：
㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中



所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。查共同被告林清河於調查 站時供稱：伊提供中新公司大小章及公司牌照及稅務資料等 文件給鄭秀美，由鄭秀美以中新公司名義投標，得標後由鄭 秀美負責叫料施工，欲投標何工程、標價均由鄭秀美決定， 押標金亦由鄭秀美支付，未得標即將押價金匯還鄭秀美等語 （偵一卷第38頁反面至第39頁背面）；嗣於本院審理中作證 時雖改稱：伊沒有借牌予煜峰公司，與煜峰公司係異地結盟 合作關係等語（本院卷二第6 頁以下），而有不符之情形， ，惟共同被告林清河於本院審理時未曾表示在調查站受訊問 時有何受到強暴、脅迫等不正當方法取供之情形，且其於調 查站接受詢問時距離案發時間較近，衡情對於本案之記憶較 為清楚，又其當時係與被告鄭秀美隔離詢問，較無受到任何 外力干擾之情形，復為證明本件犯罪事實所必要，因此其於 調查站所述自具有特別可信之情形，而有證據能力。 ㈡其次，具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上 兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共 犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當 共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯 而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共 犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證 人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其 具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該 他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具 結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或 檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信 性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述， 一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡 。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法 第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有 相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例 外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102 年度台上 字第3990號判決要旨參照）。
㈢又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24



5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條 第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號判決意旨 參照）。
㈣本案共同被告林清河於偵查中供述：伊在調查站所為之陳述 均實在，相信調查站人員筆錄不會亂做等語（偵一卷第220 頁），嗣於本院審理作證時改稱：伊沒有借牌予煜峰公司等 語，前後亦有不符之情形，惟共同被告林清河於本院審理中 並未抗辯其於偵查中有受到任何不正當方法取供之情形，亦 無抗辯筆錄記載不實之問題，且實務上檢察官多能依照法律 規定進行訊問，此外，共同被告林清河於本院審理程序已到 庭接受詰問，已保障被告鄭秀美及煜峰公司之在場權、對質 權及詰問權，揆諸上開判決意旨，應認共同被告林清河於偵 查中之上開供述亦有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用被告以外 之人（含同案被告鄭秀美）於審判外之言詞或書面陳述，被 告林清河及其辯護人均同意有證據能力（本院卷一第207 頁 ），本院審酌前開陳述作成時之情況，認屬適當，依上開規 定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄭秀美、林清河雖坦承由煜峰公司員工以中新公司 之名義及證件製作附表一所示工程之投標文件參與投標，並 各次工程押標金均以鄭秀美匯入林清河帳戶內之款項支應， 及倘未得標則由林清河匯還押標金等情，惟矢口否認有何妨



害投標犯行，均辯稱：煜峰公司與中新公司係合作關係，附 表一所示工程是否投標及標金多寡均由林清河決定，僅因地 緣關係，委由煜峰公司員工代為投標，得標後由煜峰公司負 責就近找工人及機具施作，材料部分則由中新公司採購，並 由中新公司支付薪水派駐工地主任負責工地管理，為避免得 標後，煜峰公司不依約施工，鄭美秀均應林清河之要求，提 供相當於各工程押標金金額之款項做為將來施工之保證，兩 公司就有得標之工程，各簽有合作契約書，且履約保證亦由 中新公司辦理，並無借牌投標或容認借牌投標之情形等語； 煜峰公司暨鄭秀美、林清河之辯護人則為其等辯稱：本案煜 峰公司於97年3月6日起至98年3月5日止已不得參加政府機關 辦理採購之投標，中新公司係真正投標人，僅係與煜峰公司 合作，委由煜峰公司出面投標，倘得標後並委由煜峰公司現 場施作，中新公司則負責出款購買材料，難僅依此種商業合 作之行為，即認其等構成政府採購法第87條第5 項借牌投標 罪，況在附表一編號1、19、20 三件得標工程，兩公司均簽 有合作契約及工程明細，其中編號1 工程煜峰公司施作後， 於98年1 月間向中新公司請款時亦按稅法規定開立統一發票 ，並由中新公司向稅捐單位申報扣抵，可證非臨訟補作等語 。
二、經查：
㈠被告鄭秀美、林清河於97年5 月至98年4 月間分別係煜峰公 司、中新公司之代表人，陳英玉於102 年間變更登記為中新 公司之代表人，及煜峰公司於97年3 月5 日，經交通部公路 總局第三區養護工程處公告為拒絕往來廠商，自97年3 月6 日起至98年3 月5 日止，不得參加政府機關辦理採購之投標 或作為決標對象或分包廠商，鄭秀美於附表一所示工程招標 期間，徵得林清河之同意，以中新公司之名義及證件，並以 犯罪事實欄所載方式取得標單、押標金及投標，倘未得標即 由林清河將押標金匯還鄭秀美等事實，業據被告林清河、鄭 秀美坦承在卷（本院卷一第31頁、卷二第6 至9頁反面、150 頁反面、156 頁），核與證人王秀如、陳韋晴於本院審理時 證述（本院卷二第20頁以下、35至36頁反面）、證人王瀚德 於本院審理時證述（附表一編號3至5、7、9、17至21部分， 本院卷二第28頁正反面）、證人盧紀燁於調查時證述（附表 一編號16部分，偵一卷第188頁反面至189頁反面）、證人楊 惠蘭於本院審理時證述（附表一編號22部分，本院卷二第39 頁正反面）之內容大致相符，且有交通部公路總局第三區養 護工程處刊登於政府電子採購網之拒絕往來廠商列印畫面（ 偵二卷第9 頁）、煜峰公司與中新公司之公司登記資料查詢



表（偵二卷第10、11頁，本院卷一第20頁正反面）、政府採 購案件領標電子憑據之相關資料及中華電信數據通信分公司 客服中心回覆單（附表一編號1、2、14、18、21、22即以煜 峰公司HINET 帳號領取標單部分，偵一卷第22至23頁），與 附表一編號1 至22所示各該工程招標資料、投標文件、押標 金流向相關傳票，及林清河、中新公司、鄭秀美前揭銀行帳 戶，對應各次工程押標金額之資金流動交易明細在卷足憑（ 出處詳如附表二所示），此部分之事實應堪以認定。 ㈡而被告鄭秀美確實係向被告林清河借用中新公司名義為附表 一所示工程投標行為，早據被告林清河於調查站詢問時供稱 ：「（煜峰公司於遭交通部公路總局第三區養護工程處為拒 絕往來廠商，自97年3 月6 日至98年3 月5 日間不得投標公 共工程，鄭秀美是否係因無法投標公共工程，才從97年5 月 起開始向你借用中新公司之牌照投標花蓮及臺東地區之公共 工程？）鄭秀美與王文雄當時告訴我，她們需要找工作做， 臺東地區她們就比較熟，…我與她協議由我提供中新公司大 小章及公司牌照及稅務資料等文件給鄭秀美，由鄭秀美以中 新公司名義投標，得標後由鄭秀美負責叫料施工。（97年5 月至98年4 月間，你曾否將中新公司之牌照借予煜峰公司負 責人鄭秀美投標附表一所示22件工程？）有的，鄭秀美自己 去找適合投標的工程領標後，她再以中新營造的牌照去投標 …我同意鄭秀美用中新公司名義投標，但我有告訴鄭秀美， 施工要注意品質，不要影響中新公司聲譽。（偵一卷第38頁 反面至39頁反面）」等語明確，被告林清河於偵查中及本院 審理時均未曾表示在調查站接受詢問時，有受到任何強暴、 脅迫等不正當方法取供之情形，於偵查中更表示在調查站所 為之陳述均實在，相信調查站人員筆錄不會亂做等語（偵一 卷第220 頁），因此，被告林清河於調查站詢問時已明白坦 承確有容認鄭秀美使用中新公司名義投標附表一所示工程， 並表示由鄭秀美決定投標何項公共工程，且負責叫料施工等 情。
㈢其次，被告林清河對於關乎各工程能否得標、涉及施作有無 利潤之投標價格，均係由鄭秀美決定，押標金亦由鄭秀美支 付，及未得標即將押價金匯還鄭秀美等節，亦於調查站坦承 稱：「（中新公司投標附表一所示工程之標價是否由鄭秀美 或王瀚德決定？）是的。（中新公司投標附表一所示工程之 押標金是否係由鄭秀美支付？）是的。（鄭秀美於附表一編 號1所示工程開標後，即由渠帳戶匯款新臺幣（下同）200萬 元至你的臺中商銀帳戶，且前述工程之押標金恰好是200 萬 元，鄭秀美為何要匯200 萬元給你？）因為這件工程的押標



金是由鄭秀美匯款給我，請中新公司出具押標金支票。（陳 韋晴於97年6 月20日自鄭秀美之臺灣銀行臺東分行帳戶匯款 200 萬元至林清河臺中商業銀行內新分行帳戶，當日你即以 中新營造名義向臺中商銀內新分行申請開立附表一編號2 工 程押標金支票，且於97年6月27日兌領前述押標金支票200萬 元後，連同97年6月25日三區工程處匯還之200萬元，一併由 中新公司會計王秀如自林清河之臺中商業銀行內新分行帳戶 匯回鄭秀美臺灣銀行臺東分行帳戶，顯然前述二項工程之押 標金400 萬元均係由鄭秀美支付，對此你作何解釋？）因為 工程沒得標後，中新公司會將錢匯回去還給鄭秀美。（偵一 卷第40頁反面至第41頁）」、「附表一編號3 至22所示工程 之押標金均是由鄭秀美匯款給我，請中新營造出具押標金支 票。（偵一卷第41頁以下）」等語在案。
㈣再者，被告林清河於本院審理中經檢察官詰問時，亦已坦認 中新公司僅提供大小章、牌照及稅務資料供鄭秀美投標工程 ，於工程得標後實際施做及作帳均由鄭秀美處理等情，此觀 諸林清河於本院審理時結證稱：「（你們情況是否是這樣， 你們中新營造公司提供大小章跟公司牌照和稅務資料給鄭秀 美，讓鄭秀美用中新營造的名義去投標，得標了以後由鄭秀 美負責叫料施工，然後如果有賺錢的話就投標？）是。（所 以叫料施工，包括人、物料、施工，整個過程都是鄭秀美那 邊在處理？）就地這邊處理。（都是鄭秀美在處理，你們公 司只負責把稅務資料給她來用對不對？）就是這樣子。（你 剛才有提到，由鄭秀美負責叫料施工，工人也是他找的，原 料也是她叫的，這個東西你們有沒有做帳？）這個要標，當 然買料都是報發票來報價錢。（是誰作帳的，鄭秀美那邊作 帳的？）是她這邊做的。（本院卷二第6 至第7 頁）」等語 明確；其後被告林清河於辯護人詢問時，雖又表示中新公司 對於各工程均有投標意願等語，然倘中新公司確有投標之意 願，且係真正投標，並非借牌予他人投標，則其於得標後應 會有施作工程之意願，並會實際參與施作，衡情被告林清河 應會投注相關心力，對於施作過程、材料成本、資金利潤應 能確切掌握，以避免施工品質不良衍生後續賠償問題，惟其 於當庭經詢以：附表一編號1 之工程款扣除煜峰公司施作依 發票請款1 千餘萬元後，其餘2700餘萬元部分是否由中新公 司自行施作，如何施作等問題時，卻答以「這個發票開了， 按照發票這是由內部整理的，有的我不太清楚（本院卷二第 12頁反面）」。況且，依工程實務，業主均係依承包商之施 工進度發給各期工程款，並非按月結算，各承包商通常均係 先以自有資金撥付所屬員工之各月工資或各期材料訂金，倘



中新公司確實係真正投標並實際施作，情形亦會如此，惟被 告林清河於同次審判期日卻陳稱：「（就附表一編號1 工程 ，你說有2700多萬元都是你們公司去施做的部分？）對。（ 這2700多萬的部分，你們公司做了以後料是怎麼叫的？）就 近查價；鄭秀美去查，也有王瀚德這邊工地主任報價，如果 價位差不多就買下去，給發票後我中新那邊付款。…（都是 你們跟煜峰鄭秀美及所雇請指派的王瀚德去叫料？發工叫下 包都是你們中新委託煜峰公司下去處理的？）對。（你標這 些工程，事先有沒有包括說買料或是發包這些工人下去做？ 有沒有從你們中新公司撥資金過來這邊臺東？）沒有，這些 錢就是有工程請款進來，有材料發票核（給）；他們在地的 比較有信用可以叫來用。（有時候工資也要先發，工程款也 是要請，工程款都是有分期所以都是一定的，營造公司不可 能不用資金吧？有的材料也是要事先就訂好，工程請款不可 能事先給你們，都是要先做才有工程款的吧？你們發包的材 料和工資有你們中新的資金嗎？）太久了我也忘記了，完工 那麼久了。（是你們的錢先發出來一部份，還是都委託煜峰 去處理？）都委託煜峰處理。…（你是說包括叫貨的材料錢 都是委託煜峰去處理，工資的發放也是你們公司派人來處理 ，還是煜峰公司處理？）工資有請期款，才有給那些承包商 或師傅，有請到就會叫會計票寄給下包或是材料行…（本院 卷二第17至18頁）」，即中新公司對於關乎工程品質良窳及 成本控管等重要事項之施工發包、材料查價、比價等部分， 全數均係交由煜峰公司處理，且於工程進行中亦未先撥付任 何資金支付材料費及工資，僅於中新公司向業主請得各期工 程款時，始依發票金額寄送支票予包商及材料行，顯與上開 工程實務不符。綜上，被告林清河於調查站坦承係借牌予鄭 秀美投標等供述，應較可採信，其事後改稱中新公司有投標 意願始參與投標，且於得標後有參與施作等語並不可採。 ㈤又附表一所示工程投標文件之下載、購買、填寫及遞送，均 由鄭秀美指示煜峰公司員工陳韋晴、楊惠蘭為之，押標金則 由鄭秀美匯入林清河帳戶之款項支應等情，均經被告林清河 、鄭秀美坦認在卷，並經本院認定如上（詳如理由欄第㈠段 所述），而依政府採購招標實務，業者投標文件之提出，非 以人員親自遞送為限，亦得以郵寄送達為之，此由附表一編 號5 、7 、8 、17之標封上均貼有臺東大同郵局郵資證明可 資佐證（偵二卷第88、126、137頁，偵三卷第88頁），是倘 被告林清河對於附表一之工程均有意願參與投標，應能指示 中新公司員工直接下載各次標單，經詳細閱覽核算後，直接 由址設臺中之中新公司以郵務寄送招標單位即可，實毋庸將



公司大小章、牌照、稅務資料等公司營運之重要資料交由鄭 秀美保管運用。
㈥又本案附表一各工程押標金同額款項於投開標前後，均於被 告等2 人、中新公司帳戶間相互轉匯、流動乙節，被告鄭秀 美、林清河雖辯稱係中新公司、煜峰公司間之借款融通，或 確保煜峰公司於得標後依約施工的保證等語，然查： ⒈觀諸被告鄭秀美於調查站時先稱：「（對於中新公司投標附 表一所示工程之押標金是否由鄭秀美支付？）不是，均是林 清河自行出資申請押標金支票後，再以郵寄方式寄給我等語 ，附表一編號1 至14、16至18、21、22所示工程投開標前後 ，由伊帳戶匯入林清河帳戶之同各工程押標金金額之匯款， 均係林清河向伊借的，借款當時倘伊帳戶餘款呈現負數，即 表示伊向銀行借得金錢後再轉借給林清河，因利息並不高， 林清河如有需要伊即會出借，至於林清河借錢之原因為何， 伊未過問；另附表一編號15押標金係因投標時間將至，林清 河擔心來不及投標，所以向伊借錢，要伊幫忙申請開立押標 金支票，以就近投標該項工程等語（偵一卷第15頁反面至第 19頁反面）」；於檢察官訊問時進一步表示：每次押標金都 是林清河向伊借的，沒有算利息，沒得標的話就馬上還，有 得標時，林清河與政府機關簽約後押標金退還林清河，林清 河會再退還給伊等語（偵一卷第221頁），惟被告鄭秀美於 97年5月20日、5月29日、6月20日、7月21日、7月31日、9月 26日、10月21日、11月14日、12月25日，及98年4月10日等 轉帳各該工程押標金同額款項予被告林清河後，鄭秀美前揭 帳戶內之餘額均呈負數，反觀林清河或中新公司之帳戶餘額 均尚有幾萬元至數百萬元不等，有各該帳戶97年5月1日至98 年5月31日之交易明細在卷可稽（偵三卷第224至287頁）， 除可見中新公司真欲投標的話，根本毋需向鄭秀美借款湊足 押標金，且觀諸上開各筆押標金款項少則數十萬元，多則上 千萬元，被告鄭秀美帳戶內餘額於上開時點呈現負數，顯見 被告鄭秀美之經濟尚須週轉，倘實際上投標者非其經營之煜 峰公司，其焉有需要付息向銀行借得款項後再無息轉借給林 清河，此與一般商業借貸關係亦有違，其等上開辯詞之真實 已非無疑。
⒉另被告林清河、鄭秀美對於二人帳戶間及與中新公司帳戶間 資金流動關係，於調查站、偵查中均未提及各該款項係做為 保證鄭秀美依約施工之用，嗣經檢察官起訴後，被告鄭秀美 、林清河始口徑一致改稱為保證鄭秀美依約施工，及兩公司 間有相互借貸融通資金等語，惟林清河於本院準備程序時陳 稱：因工程金額大，伊與鄭秀美間難免有資金融通關係，有



標到臺東的工程時才會有借貸，伊本人有一些資金，鄭秀美 如果有到西部標工程，伊也會借鄭秀美一些錢，兩人間因為 互相信任所以沒有任何擔保（本院卷一第31頁反面），而被 告鄭秀美於本院準備程序時卻陳稱：煜峰公司均投標東部公 共工程，未參與西部公共工程投標等語（本院卷一第31頁反 面），足認林清河前揭相互借貸融資之陳述顯不足採。 ⒊再附表一編號1所示工程於97年7月7日開工，自98年3月20日 竣工，倘鄭秀美匯入林清河帳戶內之相當於押標金200 萬元 之款項，係用以保證鄭秀美依約施工，衡情應於工程完成或 進行到一定程度時退還，始能達到保證之效果，然系爭押標 金200 萬元，經招標單位交通部公路總局第三局養護工程處 取得銀行保證函後，於97年6 月25日退還予中新公司，林清 河旋即同年月27日連同附表一編號2未得標之押標金200萬元 ，合計400 萬元於當（27）日匯入鄭秀美前揭帳戶，而斯時 爭工程尚未開工，如何達到保證施工之效果，是被告林清河 、鄭秀美前揭所辯亦無足採。
㈦被告鄭秀美及煜峰公司辯護人雖辯稱：煜峰公司向來即與中 新公司有合作投標再共同施作之關係，並非因為煜峰公司遭 到停權方才以中新公司名義投標等語，惟據證人即煜峰公司 員工王瀚德於本院審理時證稱：「（煜峰公司是不是97年至 98年有用中新公司名義來承包政府機關的工程？）印象中97 年至98年，煜峰公司在停權階段，無法承攬採購法公共工程 業務，為繼續營業…發放薪水…支付機具貸款費用，所以那 時候中新公司他們與伊父親是非常好很密切，…我們當時就 跟他做一個異地結盟的型態，就是請中新公司來這邊，先問 他們有沒有興趣承攬這邊的工程…基於伊父親跟他們是一個 非常好的關係，他們說可以然後就來投標了，投標之後當然 我們就有義務幫他們處理在地人員機具，甚至於協力廠商。 （你前證稱你們公司在97年5月到98年9月被停權一年，所以 那時候你才會去找中新合作？）是這樣沒有錯，那時候有可 能是這樣…他們也知道我們停權，看看有沒希望做他們的協 力廠商。（本院卷二第25頁）」、「（你剛才有提到你們是 甲級的營造廠，他們也是甲級的，那如果你們沒有被停權的 話你們自己就可以賺，根本不用找他們對不對？）我們就有 資格可以參與採購，他們也可以來標（第26頁）。」等語， 可知鄭秀美確係因煜峰公司於97年至98年間遭停權期間，方 開始與中新公司合作投標及承做附表一所示工程，辯護人上 開所辯並不可採。至證人陳韋晴固曾於本院審理時證稱：印 象中自伊89年進煜峰公司至97年間中新公司與煜峰公司一直 都有合作，且以中新公司印章蓋用投標等合作模式均相同等



語（本院卷二第36頁反面至第37頁），然證人陳韋晴作證時 亦同時表示：無法確認中新公司與煜峰公司在工程往來、異 地結盟合作關係之起迄時點（本院卷二第38頁），復參以： 煜峰公司自88年、89年間即取得甲級營造公司資格，全省各 地之工程均可承包，業據證人王瀚德到庭證述明確（本院卷 二第24頁反面），是煜峰公司倘非遭停權，應無必要使用同 為甲級營造公司資格之中新公司名義投標本案附表一所示之 工程，是證人陳韋晴前揭證述，尚不能作為有利於被告鄭秀 美、林清河之認定。
㈧至林清河固提出台中商業銀行內新分行102 年9 月27日中內 新字第0000000000號、第0000000000號函，以證明附表一編 號19、20工程之履約保證及保固均由伊至前揭銀行辦理，惟 此二工程既由中新公司名義得標，此二工程履約保證及保固 ，本即應由中新公司名義為之，非煜峰公司所能代勞。再附 表一編號19所示工程之履約保證金手續費11萬260 元係由鄭 秀美支付乙節，業據被告林清河於調查站時陳述：這件工程 是由鄭秀美實際施作，所以履約保證金由鄭秀美支付給中新 公司等語明確（偵一卷第44頁），核與證人王秀如於調查站 時證稱：附表一編號19工程履約保證金手續費11萬260 元， 係林清河指示伊告訴煜峰公司陳小姐，並要陳小姐把手續費 匯給林清河等語（偵一卷第174 頁正反面）大致相符，並有 記載該工程前揭手續費計算式之手寫文件、該工程履約保證 金連帶保證書、載有98年3月9日匯入林清河戶頭（履約保證 手續費）110260元字樣之煜峰公司帳冊等資料影本各1份（ 偵一卷第154至156頁）在卷可佐，足認附表一編號19所示工 程之履約保證雖由被告林清河辦理，然手續費用部分仍由煜 峰公司或鄭秀美支付，適足證此工程確係由煜峰公司或鄭秀 美借用中新公司名義投標，實際則由煜峰公司施做，是林清 河提出前揭函文，不足為有利於被告等人之認定。 ㈨另被告鄭秀美、林清河固提出得標如附表一編號1 、19、20 所示工程兩公司簽立之契約書，並提出附表一編號1 煜峰公 司向中新工程請款之發票，然系爭工程既以中新公司名義得 標，兩公司為因應查稅及減少中新公司綜合所得稅之核課， 而製作合作契約書，並由中新公司以各該發票辦理抵扣，為 必然之情形，尚難憑此即認兩公司間無借牌投標之情形。 ㈩綜上所述，被告等人所辯悖於常情，委無可採。本案事證明 確，被告等人犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠91年2 月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：「意圖影 響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者



，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰， 足徵修正前之政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌 陪標之行為在內甚明（最高法院94年度台上字第1000號裁判 參照）；反面解釋，顯見借牌陪標情形當在現行政府採購法 第87條第5 項處罰範圍之列。再者，該條項增訂理由乃為發 揮政府採購法興利除弊功能，改善採購作業合理性，提升採 購效能，處罰不法行為，且在防弊方面，增列「禁止假性競 爭（例如陪標）」之規定（見立法院公報第90卷第56期第17 -19頁）。又觀諸政府採購法第87條第5項前段之文義，對於 「借用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有 投標資格者」部分排除處罰。且就該條項全部規定而論，亦 無排除「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用 他人名義或證件參加投標」之情形可言。是就「本即具有投 標資格者」自本條項規定之「借用他人名義或證件投標者」 之身分中予以排除之解釋，顯逾越文義解釋之範疇。另如由 不具投標真意之「陪標」名義者得標，主辦採購之政府機關 將與該「陪標」名義者簽訂採購契約，惟實際履行契約者卻 非該「陪標」名義者，此時即產生簽約名義者與實際履約者 不一致，責任歸屬不確定等情形，益滋生困擾。綜上說明， 難謂廠商借牌陪標行為不受政府採購法第87條第5 項規定之 處罰。
㈡又政府採購法第87條第5 項借牌投標罪，係以確保政府採購 作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。但此指單純 之借牌情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已 參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投 標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果 而言，既難謂正確，自該當同條第3 項之以詐術或其他非法 之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依比較重 之刑責論處（最高法院99年度台上字第6983號判決意旨參照 ），倘非因探悉與標廠商未達法定最低家數，而另借牌投標 充足，使原來不能開標變成可以開標之情形，對於開標正確 與否並無影響，自與同條第3 項之詐術圍標之構成要件不符 。
㈢是核被告鄭秀美於附表一編號1 至18、編號21至22所為，均 係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；另被告林 清河於上開工程中所為，則均係犯政府採購法第87條第5 項 後段之妨害投標罪。其等於上開妨害投標過程中，分別利用 不知情之公司員工陳韋晴、楊惠蘭、王翰德、或員工友人盧 紀燁等人進行轉帳或參與投標程序，均為間接正犯。被告鄭



秀美、林清河於附表一編號7 至18、編號21至22行為時，分 別為煜峰公司、中新公司之代表人，均因執行業務各違反前 開罪名，則煜峰公司、中新公司均各應依政府採購法第92條 之規定，均科以同法第87第5 項所定之罰金刑（附表一編號 1 至6 部分煜峰公司、中新公司則免訴，詳如下述）。 ㈣本件附表一編號22部分，公訴意旨雖認被告煜峰公司亦參與 投標並得標，及扣除被告中新公司後仍達法定最低3 家投標 廠商之門檻，故對開標之結果不生影響，而未使本件開標發 生不正確之結果，認被告等人此部分所為，係犯政府採購法 第87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪 嫌，然查系爭工程於98年4 月15日開標時，投標廠商有中新 公司、東橋營造工程股份有限公司、錦茂營造有限公司、煜 峰公司等4 家廠商等情，有經濟部水利署第八河川局開標（ 決標）紀錄單在卷可稽（偵三卷第211 頁），且當時煜峰公 司已解除停權限制得自行參與投標，則本件投標廠商已達3 家，依法得開標決標，檢察官並未提出證明被告鄭秀美已探 悉投單廠商不足，而借牌投標以充足，使原來不能開標變成 可以開標之積極證據，是基於罪疑唯輕原則，被告鄭秀美以 中新公司名義參與本件工程投標應僅在提高得標機率，難以 詐術圍標罪名相繩。公訴意旨認被告鄭秀美、林清河此部分