臺灣臺東地方法院刑事判決 102年度易字第206號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭初靖 （原名鄭志龍）
鄭貞男
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第46
5 號），本院判決如下：
主 文
鄭初靖、鄭貞男均無罪。
理 由
一、證據能力部分：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。 本判決以下認定被告鄭初靖、鄭貞男無罪所引用之證據，部 分證據雖屬被告2 人以外之人於審判外陳述之傳聞證據，惟 依上開判決意旨，本院就其等之證據能力自毋庸論述說明， 合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告鄭初靖夥同其父親被告鄭貞男，共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國101 年9 月18日 中午12時20分前某時許，在告訴人楊秋珍所有之臺東縣成功 鎮○○段○○○段0 ○00地號土地上（下稱系爭土地），以 客觀上可供兇器使用之小鋤頭挖掘土地內玉石之際，為經過 之告訴人助理之先生張文能發覺，隨即告知告訴人報警處理 ，因認被告2 人涉犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之 加重竊盜未遂罪嫌。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再者，認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而 不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶 須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者
，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無 罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、30年度上字第 816 號等判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161 條已於 91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪 事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所 提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字 第128 號判例可資參照）。
四、公訴人認被告2 人涉犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款 之加重竊盜未遂罪嫌，無非係以：㈠被告鄭初靖於警詢及偵 查中坦承：伊於前開時間、地點與被告鄭貞男一起幫忙住在 前開土地隔壁之地主魏石松清理水溝等語。㈡被告鄭貞男於 警詢及偵查中坦承：伊於前開時間、地點與被告鄭初靖一起 幫忙魏石松清除水溝內之石頭等語。㈢證人即告訴人楊秋珍 於警詢及偵查之證述。㈣證人即告訴人土地隔壁鄰居魏石松 於警詢及偵查中之證述。㈤證人即告訴人助理之先生張文能 於警詢及偵查中之證述。㈥證人即承辦警察陳俊諭於偵查中 之證述。㈦臺東縣成功鎮○○段○○○段0 ○00地號土地謄 本及地籍圖、經濟部礦務局海岸山脈玉石網頁資料、臺灣臺 東地方法院檢察署102 年度他字第10號被告提出之告訴狀、 刑案現場照片8 張及告訴人提出現場照片21張等證為其主要 論據。
五、㈠訊據被告鄭初靖堅詞否認有何加重竊盜未遂犯行，辯稱： 案發當天伊係與伊父親被告鄭貞男一起去八邊海邊撿石頭， 因為附近有橋墩施工可以撿到石塊，回程經過系爭土地旁魏 石松之土地時，魏石松就叫住伊等2 人，說他年紀大行動不 方便，請伊等幫忙清除水溝內之石塊，所以伊等才會在那邊 清水溝，伊當時本係站在魏石松土地上，後來警察到場時叫 伊過去，伊才會走到告訴人土地，伊等2 人都是徒手在清水 溝，沒有拿工具，也沒有到系爭土地挖掘石頭，且系爭土地 現場遭挖掘情況嚴重，顯非一、兩天可挖成，應該早已遭人 挖掘，另系爭土地上原本鋪設之水泥地面亦遭挖壞，而水泥 地面必須使用機具才有可能擊穿，不可能是用小鋤頭或徒手 破壞，此外，撿石頭只是伊副業，伊平常都是去海邊或有人 施工之地點撿石頭，不會跑到系爭土地上去撿，系爭土地要 挖到石頭至少還要往地下挖兩、三層樓，不可能用人工挖掘 等語（本院卷第18頁背面、第32頁、第94頁、第179 頁背面
- 第181 頁背面）；㈡訊據被告鄭貞男堅詞否認有何加重竊 盜未遂犯行，辯稱：伊當天係與兒子被告鄭初靖一起去海邊 撿石頭，撿完回程經過系爭土地旁就看到魏石松在那邊罵， 因為魏石松有在種荖葉，伊太太之前曾向魏石松買過，所以 伊早已認識魏石松，當時魏石松說他身體不好，叫伊等2 人 幫他清理一下水溝，2 人清沒多久警察就來了，伊等2 人根 本就沒在告訴人土地上採石頭，手上也沒有拿任何東西等語 （本院卷第19頁正反面、第181 頁正反面）。六、經查：
㈠被告鄭初靖、鄭貞男2 人於前開時間經過系爭土地，及告訴 人所有之系爭土地有遭人挖掘破壞等情，迭據被告2 人於警 詢、偵查及本院審理中所坦白承認（被告鄭初靖見警卷第2 頁、偵卷第26頁、本院卷第18頁背面、第179 頁背面- 第18 1 頁背面；被告鄭貞男見警卷第5 頁、偵卷第24-25 頁、本 院卷第19頁正反面、第181 頁正反面），核與證人即告訴人 楊秋珍、證人即告訴人助理之先生張文能、證人即告訴人鄰 居魏石松於警詢、偵查及本院審理中（證人楊秋珍見警卷第 7- 8頁、偵卷第23-24 頁、本院卷第90-91 頁背面、第92頁 背面；證人張文能見警卷第13-14 頁、偵卷第59頁、本院卷 第87頁正反面；證人魏石松見警卷第11-12 頁、偵卷第57-5 8 頁、本院卷第151 頁背面）、證人即本案承辦警察陳俊諭 於偵查及本院審理中證述情節相符（偵卷第75頁、本院卷第 159 頁），並有臺東縣成功鎮○○段○○○段0 ○00地號土 地謄本及地籍圖、刑案現場照片8 張及告訴人提出現場照片 21張等證在卷可稽（警卷第26-31 頁、偵卷第29-39 頁）， 此部分事實堪先認定。
㈡被告2 人於案發當時並未有挖掘土地之行為，手上亦未有拿 鋤頭等挖掘工具等情，業經證人等證述如下：
⒈證人即告訴人楊秋珍於本院審理中證稱：「（你當天有看到 他們在挖掘的動作嗎？）沒有…。…（所以他們兩位被告挖 掘的過程，你沒有在場看到？）對。」等語（本院卷第91頁 、第92頁）。
⒉證人張文能於本院審理中證稱：「（你看到他們的時候，他 們有在從事什麼動作嗎？…）我看到的是鄭初靖在跟一個老 人家，就是另一位證人魏石松，他們在講話很大聲，鄭貞男 則是拿著畚箕。（他們沒有在挖東西，還是站著，還是？） 當時我在那邊看到的時候，鄭貞男是站著沒有錯…。…（所 以你是說鄭貞男有拿畚箕，鄭初靖有拿鋤頭？）不是，鄭志 龍沒有拿鋤頭，鄭初靖是空手，跟老人家當時不知道在吵什 麼，當下我看到的時候鄭初靖正在爭執，鄭貞男是拿畚箕…
。…（你說鄭初靖跟魏石松在爭吵，鄭貞男在做什麼？）鄭 貞男我就看到拿一個畚箕而已，鄭貞男沒有看到我，鄭貞男 就是拿著畚箕在那邊晃來晃去。…（但是你現場看到的是？ ）我只有看到的是有拿畚箕而已，鄭初靖手上沒有拿東西。 …（你當天到的時候，現場就跟你說的一樣，就是你看到鄭 志龍在跟魏石松爭執，鄭貞男在旁邊拿著畚箕，到樹下去把 它放在樹下；那你有親眼看到他們兩個正在挖那塊地嗎？） 這個我沒有親眼看到，我不能說謊…。」等語（本院卷第83 頁背面- 第84頁、第85頁正反面、第87頁）。 ⒊證人陳俊諭於偵查中證稱：「（到達成功鎮麒麟路96號時， 情況如何？）就是看到被告父子在土地上，看到時他們就站 在那邊，手上沒拿東西…。」（偵卷第74頁），於本院審理 中證稱：「（到現場之後，你看到什麼事情？）我看到被告 他們兩個就站在現場…。…（被告鄭初靖問：你們警察當時 來的時候，當時你看到我，我人是站在哪裡？）就站在土地 旁邊。…（你們到現場的時候看到什麼情況？）只有看到他 們父子站在那塊地，兩位都在，至於是站在哪邊，是楊秋珍 的土地還是魏石松的土地沒有印象了，然後告訴人就質問被 告他們在幹嘛，當下被告他們是說在挖水溝…。…（你看到 的當下，這兩位被告手上有拿東西嗎？）沒有，都沒有。（ 你有看到這兩位被告在告訴人的土地上挖掘嗎？）我也沒有 看到。（現場有沒有看到鋤頭或是畚箕？）…鋤頭的話我印 象中沒有看到。（你有看到這兩位被告手上有拿俗稱的臺灣 寶石嗎？）沒有。」等語明確（本院卷第155 頁背面、第 157 頁、第158 頁）。
⒋綜上，則被告2 人是否有持鋤頭挖掘係爭土地，即屬有疑。 再參以被告2 人案發當時倘有拿鋤頭挖掘玉石，衡情警察偕 同告訴人到場時，當會立即將該鋤頭予以查扣，然檢警迄今 猶未將該涉案鋤頭予以扣案，亦顯示被告2 人當時並未攜帶 鋤頭挖掘玉石。
㈢再者，被告2 人於案發當時係受魏石松請託，幫忙清理魏石 松住處後方被石頭阻塞之水溝乙情，業經證述如下： ⒈證人魏石松於警詢證稱：「（警方於101 年9 月18日中午12 時20分，接獲告訴人報案表示其所有之系爭土地，遭不明人 士破壞，經警方到查現場時，在你家住處發現有兩名男子稱 是在幫你清理水溝，是否屬實？…）屬實，是在幫我清水溝 。…」（警卷第11頁），於偵查中證稱：「（101 年9 月18 日中午12時20分許，在你成功鎮麒麟路98號住處，是否有2 位男子在清你家水溝？）有。我從醫院回來，我就到我住處 後方巡水溝，發現水溝有土石，我想說我不方便，看到那對
父子在那邊站，就找他們幫忙清一下，因為我不方便。（是 否認識兩名男子？）以前我種荖葉跟那個父親有認識。」（ 偵卷第57頁），於本院審理中證稱：「（做筆錄那天有沒有 人去幫你清水溝？）我叫人家來幫我清…。…（警察到你家 後面的時候，我跟我父親在那邊幫你清水溝，那時候要把你 帶去做筆錄時你可有說『他們是在幫我清水溝，為什麼我要 去做筆錄』？…）有，我有跟他們講，我拜託被告他們幫我 清水溝，不然淹水會淹進我家，我有跟警察說。…（是這兩 個人去清水的嗎？）這個認識（證人指被告鄭初靖），被告 鄭初靖把我的阻塞土挖起來，是我去拜託的，說把我的阻塞 土挖起來不然淹水的時候會淹進我家，被告鄭初靖就說『好 啦好啦』。（所以你是拜託年輕的去幫你清水溝嗎？）年輕 的這一個。…（被告鄭貞男有沒有幫你清水溝？）有。…（ 這兩個人去你家清水溝，有沒有帶東西去？）沒有，空手， 是我跟他拜託的，沒有帶工具。」（本院卷第152 頁背面- 第153 頁背面、第154 頁背面）。
⒉證人楊秋珍於警詢證稱：「（妳於何時？何處？發現妳的土 地遭人挖掘毀損？當時情形為何？）…我於12時20分打電話 報請警方會同一起到現場，發現有兩名男子即被告鄭貞男、 鄭初靖在現場，聲稱是在幫一名住在我土地前方的老伯魏石 松清水溝，我詢問魏石松，他說當時被告鄭貞男、鄭初靖確 實是在幫他清水溝…。」等語明確（警卷第7-8 頁）。 ⒊又證人張文能雖另證稱其到場時有看到被告鄭初靖正在跟魏 石松吵架、大小聲、講話很大聲等語（警卷第13頁、偵卷第 58頁、本院卷第83頁背面），然證人魏石松因患有重聽，與 人交談時，旁人常需要多次重複話語或提高音量，方能使魏 石松瞭解其意，此觀諸證人魏石松於本院行交互詰問時常需 要重複問句及大聲告以內容自明（本院卷第150 頁背面以下 ），是證人張文能到場時被告鄭初靖與證人魏石松正大聲講 話，尚與前情相符，尚難認其等之間係正在吵架或有爭執。 ⒋綜上，被告2 人案發當時既係徒手在幫忙魏石松清除水溝內 阻塞之石頭，則被告2 人是否有持鋤頭在系爭土地挖掘玉石 等情，更非無疑。
㈣況且，告訴人所有之系爭土地於案發前幾天早已遭人挖掘破 壞乙情，業據證人楊秋珍於偵查中證稱：「（被告2 人如何 挖掘上開土地？）案發前兩天有人告訴我我那塊地被人亂挖 ，我就有備案，請我助理老公回來時注意一下…」（偵卷第 22頁），於本院審理中證稱：「（你怎麼得知你的土地有遭 人破壞，被人挖掘？）有一個晚上，大概就是將近晚上10點 的時候，有一通電話打給我說『你那邊是不是有一塊地』，
…我說『是，我那邊有一塊地』，接著他又說『你知道嗎， 你那塊地幾乎都沒有了，房子幾乎都倒塌了』，…所以那一 天我就請我助理老公張文能…，他就陪我去那邊到現場的時 候，我真的幾乎都要哭了，因為挖的已經是面目全非。…（ 你說有一天晚上是指？）案發前三天吧。（所以你在案發前 三天，那塊地就有被人家挖掘過了嗎？）對。」、「（你前 證稱原住民有去問挖的人，那個人說是他姑姑的那一天，指 的是案發當天？）沒有，是之前，因為那天晚上我去的時候 老人家很早睡，隔天我就過去問，是案發之前。（大概多久 ？）應該案發前兩天吧。（就是你剛才所說的接到電話隔天 ，他看到有人去挖就對了？）對，就是打電話給我，我就交 代張文能，隔了三天看到他們在現場，就去報案了。」等語 明確（本院卷第90頁正反面、第93頁），系爭土地既於案發 之前數日早已遭人挖掘破壞致房屋倒塌，則案發現場土地遭 挖掘之情形顯非被告2 人當天所為，自難僅因被告2 人於案 發當天出現在系爭土地旁，遽認其等即為挖掘破壞系爭土地 竊取玉石之人。
㈤至魏石松雖曾於警詢證稱：被告2 人疑似係在系爭土地上挖 掘石頭等語（警卷第12頁），然實際上魏石松僅有看見被告 2 人站在系爭土地，不清楚究竟係何人在系爭土地上挖掘等 情，業據證人魏石松於偵查及本院審理中釐清證稱：「（為 何你住處後方的水溝有土石？）…不知道是誰去挖的。（為 何警詢筆錄說有？）沒有啦。我只有看到被告父子在那邊站 ，我出去後面水溝就看到他們在那邊站10多分鐘。…（地是 誰挖的？）我不知道。後來有兩個警察來，我問說你怎麼知 道，他說是代表說的。」（偵卷第58頁）、「（被告去你家 後院做什麼？）沒有跟我說什麼，我不知道，也不太認識， 我也不知道去我那邊做什麼。…（做筆錄那一天，有沒有人 幫你清水溝？）我叫人家來幫我清，挖石頭的我不認識、不 知道…。（所以你是拜託年輕的這一個幫你清的嗎？）年輕 的這一個。那個就不知道是誰去挖的，我就不知道了，就是 挖了然後多積在水溝那邊，我就不在，到底是誰人挖的，我 就不知道了，我回來看到想說怎麼挖成這樣。…（你記不記 得有人去楊秋珍的土地上面挖石頭？有沒有人去你家後院隔 壁鄰居家挖石頭？）我就不知道，不知道有沒有在挖我就不 知道，隔壁都挖得亂七八糟我也不知道是誰挖的，當時我不 在。（是不是這兩個人挖的？）我就不知道是幾個人挖的， 我不知道，我就不在，我從新港回來看到後面怎麼被人挖成 這樣，不知道是什麼人，挖到連房子都倒掉了。…（螢幕上 這兩位有沒有去你家後面，隔壁鄰居那邊挖石頭？）後面，
我家後面挖石頭我就不知道是誰。（那你知道挖石頭的人， 有幾個人嗎？）我都不在，回來的時候就看到後面怎麼挖石 頭挖成這樣，我不曾看過人家挖，至於我的房子人家是沒挖 到。」等語明確（本院卷第151 頁背面、第152 頁背面、第 153 頁背面- 第154 頁背面），自難以證人魏石松前揭警詢 所述，遽認被告2 人確有挖掘玉石。
㈥至證人張文能、楊秋珍雖曾於警詢及偵查中證稱有看見被告 2 人拿小鋤頭在系爭土地上挖掘等語（證人張文能見警卷第 14頁、偵卷第59頁；證人楊秋珍見偵卷第24頁），然其等嗣 於本院審理中已釐清案發當天其等看見有拿小鋤頭在場挖掘 玉石之人，應係一名在場之國中生，並非被告2 人等情，業 經：①證人張文能於本院審理中證稱：「（你在那邊有看到 誰？）…手提袋和鋤頭是另外還有一個人拿。…當初還有一 個躲在草堆裡面，有3 個人不是只有2 個。…（他們有沒有 在挖東西，還是站著，還是？）當時我在那邊看到的時候， 被告鄭貞男是站著沒有錯，還有一個是躲在那個籬笆那邊在 挖。」、「（你當天到的時候，現場就跟你說的一樣，就是 你看到鄭初靖在跟魏石松爭執，鄭貞男在旁邊拿著畚箕，到 樹下去把它放在樹下；那你有親眼看到他們兩個正在挖那塊 地嗎？）…我有看到的是有一個躲在草叢裏面挖，我有聽到 鋤頭的聲音。（你說另外一個人不是他們兩個？）不是。」 （本院卷第83頁、第87頁）。②證人楊秋珍於本院審理中證 稱：「（你在那天有看到那些挖掘工具嗎？例如說畚箕、小 鋤頭等工具放在你的土地附近嗎？）我看到就像張文能講的 ，…有一個小朋友，就是那個國中生拿一個鋤頭跟袋子，袋 子裡面有石頭，…確確實實就像張文能講的那樣，我親眼看 到，而且我們還叫小孩子打開袋子發現真的有幾粒石頭，這 個印象我還有在。」等語明確（本院卷第90頁背面），自難 以此證明被告2 人有持鋤頭竊取玉石。
㈦另證人張文能、楊秋珍雖亦於本院審理中證稱：前開國中生 當時係拿著袋子躲起來，警察有叫他出來，有打開袋子，問 說裡面裝什麼，結果裡面打開是幾顆石頭，袋子裡頭就裝著 一些黃碧玉、心臟石等語（本院卷第84頁背面、第91頁背面 ），然此部分與當時在場之警察即證人陳俊諭於本院審理中 證稱：「（當天現場除了他們兩位挖水溝，其他四周的人動 態是怎麼樣？）好像還有一個小朋友是在路邊，在省道旁邊 的路邊，距離大概有2 、30公尺吧，…。（小朋友的狀況是 怎麼樣？）好像就也是站在旁邊而已。（小朋友身上有拿東 西嗎？有拿鋤頭、畚箕、袋子嗎？）沒有，都沒看到。…（ 你們跟告訴人、證人張文能是先後到，還是一起到？）應該
是一起到。（你有看到這兩位被告或是小孩手上有拿俗稱的 台灣寶石嗎？）沒有。…（之前證人張文能證稱，員警有看 到一個人在草叢裡面晃來晃去，有請他打開手上的袋子，裡 面有黃碧玉、心臟石，有這件事嗎？）這段我沒有印象。」 （本院卷第158 頁背面- 第159 頁背面）等情不符，是該名 現場之國中生是否確有攜帶袋子及玉石，即屬有疑；且觀之 該名國中生案發當時係站在省道旁邊的路邊，距離被告2 人 清理水溝之現場尚有2 、30公尺之遠，則該名國中生與被告 2 人本案犯行是否有關，亦非無疑，自難僅憑證人等前揭證 述內容，即為不利被告認定之依據。
七、綜上所述，檢察官所提出之前開積極證據，均不足以使本院 為被告鄭初靖、鄭貞男有罪之確信，此外，檢察官復無法提 出其他積極證據說服本院，本於「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，自應為有利於被告2 人之認定，而應諭知被告2 人無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳豐勳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
刑事第二庭 法 官 蔡立群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 郭欣怡
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日