返還代墊款
臺灣臺南地方法院(民事),訴字,103年度,555號
TNDV,103,訴,555,20150128,2

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第555號
原　　　告　喜願建設股份有限公司
法定代理人　陳建助
訴訟代理人　林石猛律師
　　　　　　張競文律師
　　　　　　郭鴻儀律師
　　　　　　王正宏律師
　　　　　　吳昆達律師
被　　　告　有龍建設開發股份有限公司
法定代理人　張瑞源
訴訟代理人　賴鴻鳴律師
　　　　　　黃俊達律師
　　　　　　陳妍蓁律師
　　　　　　鄭淵基律師
上列當事人間請求返還代墊款事件，經本院於民國104年1月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國一０三年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣陸拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，乃指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得 加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（ 最高法院91年台抗字第28號、90年度台抗字第519號裁定意 旨參照）。本件原告於起訴時，係本於民法第546條、第822 條之規定及協議書之約定，請求被告給付新臺幣（下同）20 0萬元及利息；嗣於起訴狀繕本送達後，追加依民法第176條 、第179條之規定，請求被告給付，原告所為追加請求之基 礎事實，與原請求之基礎事實相同，且兩造先前提出之攻擊 、防禦方法，於該追加之訴復均可援用，並不致增加被告防



禦之困難，亦無礙訴訟之終結，原告為上開訴之追加，並無 不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、坐落臺南市○區○○段000○號門牌號碼臺南市○○路000號 建物（即「私立天都福座萬壽塔」，嗣改為「天都禪寺金寶 塔」，下稱系爭金寶塔）於民國88年4月8日取得使用執照後 ，由原告取得應有部分百分之60，被告取得應有部分百分之 40，兩造約定按其比例享有系爭金寶塔之權利及義務。二、兩造約定得各自銷售系爭金寶塔之納骨塔位，並向存放者收 取存放之永外清潔費，惟收取之永久清潔費需統一交由被告 代管，專款專用於系爭金寶塔之清潔、安全維護及行政管理 等管理費之支出，並約定原告於管理、經營系爭金寶塔期間 ，若有支出管理費則另以借據、支票或本票向被告請款，嗣 後再憑支出憑證核銷，並於每年度結束後，由被告負責將系 爭金寶塔永久清潔費收支明細及會計師查核報告等資料報請 主管機關備查。86年起，原告依約將其收取之永久清潔費交 由被告代管，卻未見被告有將其收取之永久清潔費提撥留存 ，故自系爭金寶塔建塔以來，塔區範圍內之清潔、安全維護 、行政管理等相關管理費用，實際上均由原告提撥留存之永 久清潔費中支出，亦即，原告係以借據、支票等借出原告存 放於被告公司之永久清潔費，並需再以相關支出單據向被告 辦理核銷。職是，自86年1月1日至92年6月30日止兩造約定 由被告向主管機關報請備查期間，被告每年度向主管機關所 申報之永久清潔費及相關支出單據，均係原告一方支付，而 非由兩造按應有比例共同分擔。兩造遂於94年2月2日簽訂乙 紙協議書（下稱系爭協議書），系爭協議書內容為「（一） 乙方（即原告）自系爭金寶塔管理費（即向存放者收取之永 久清潔費）所借支98,734,058元，業已返還支付完畢，並經 甲方（即被告）交還借款支票及本票67,934,058元無誤。（ 二）甲方對陳威廷及陳貞吟所提出臺灣高雄地方法院93年度 促字第27398號支付命令，該支付命令所請求給付之金額10, 885,000元，業經乙方代為清償完畢，甲方不得再對陳威廷 及陳貞吟為請求。（三）甲方經核算後，確認乙方除其本身 應分擔之比例外，因管理系爭金寶塔尚額外墊支68,803,393 元，甲方承諾日後會作為乙方申報於永久清潔管理費使用， 但應以93年度以後所收支永久清潔費由乙方優先抵扣上述先 墊款項。」，惟事實上，系爭金寶塔之管理費自93年度以後 仍由原告持續支出，被告均無繳交以供原告扣抵。按「契約 成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失 公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之



效果。」民法第227條之2定有明文。系爭金寶塔嗣因所有權 裁判分割，由所有權人各自管理，系爭協議書約定抵扣之情 形已無履行之可能，故依情事變更原則，請求鈞院變更其法 律效果，被告應返還原告支付之代墊款項，原告就68,803,3 93元代墊款中，先就2,000,000元部分為請求，其餘部分予 以保留，並請求自94年2月2日起依年息百分之5計算之利息 。
三、兩造所簽訂之系爭協議書係屬合法有效：
（一）林政信於簽訂系爭協議書時，係擔任被告公司之總經理之 要職，其自有為被告公司管理事務及對外簽名之權限，況 依被告之公司章程，均無任何對經理人之職權額外之限制 ，亦未載明其權限範圍，自可認凡屬被告公司業務範圍之 內容，林政信均有為被告管理事務及對外簽名之權限。而 系爭協議書之內容涉系爭金寶塔之永久清潔費之收取及支 出，屬於被告公司營業範圍之業務內容，林政信確實有權 代表被告簽立系爭協議書。
（二）林政信於103年6月25日言詞辯論中亦證稱其簽訂系爭協議 書，事前先經過董事會之同意，事後亦有向董事會報告等 語，其上亦有被告公司之監察人白萬春之簽名，是系爭協 議書自屬合法有效，並無疑義。
（三）系爭協議書之金額係兩造委由會計師依雙方提供之發票簽 證會算得出，證人林政信亦證稱只有管理塔位所支出之發 票方能辦理臺南市政府之查核簽證（103年6月25日言詞辯 論筆錄第8頁），被告公司既無否認其提報臺南市政府之 簽證內容非屬真正，且亦無否認原告有提供發票予被告辦 理簽證，自得合理推論系爭協議書之內容並無虛偽不實之 處。原告主張系爭協議書乃通謀虛偽意思表示云云，自屬 空言臆測，自不足採。
四、按「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類 者，適用關於委任之規定。」、「受任人因處理委任事務， 支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息 。」民法第529條、第546條定有明文，兩造間約定被告應負 責系爭金寶塔百分之40之清潔、維護、修繕、行政管理等工 作，被告委由原告處理，依上開規定兩造有委任關係，原告 自得依法請求被告償還支出之必要費用；
（一）被告曾於85年12月11日與原告公司之法定代理人陳建助就 系爭金寶塔簽訂合建契約（下稱系爭合建契約）。依系爭 合建契約第2節第1條約定：「乙方（即陳建助）負責出資 興建系爭金寶塔，至領取使用執照完成登記並啟用止之一 切費用負擔，而對系爭金寶塔及設施日後之收益，甲方（



即被告）享有10分之4，乙方享有10分之6之權益。」；第 7條第2項約定：「凡於未完成本建築物點交甲方前，一切 土地稅捐概由甲方負擔，乙方於取得臺南市政府建管單位 之使用執照後，向有關管轄機關申報現值後，其稅捐概由 雙方各按分配比率自理。且甲方得將建物之產權登記百分 之60持分予乙方，或統籌組成管理委員會或法人機構。另 本塔向客戶取得之各項管理費用，乙方享有百分之60之權 益及義務，甲方享有百分之40之權益及義務。」等語。職 是，陳建助即於86年5月16日設立原告公司，用以經營管 理其所持有系爭金寶塔百分之60之持分。
（二）承上，系爭金寶塔管理清潔等必要費用支出，本應依系爭 合建契約之約定依比例各自分攤之。惟被告依獎勵投資條 例與臺南市政府簽約並受有補助，須向臺南市政府申報會 計帳目，但自系爭金寶塔興建完竣時起，其管理費用多由 原告支出，被告並無足夠之會計憑證得以申報，遂於93年 間向實際支出管理費用之原告索取其管理費用支出之發票 憑證以製作會計表冊陳報臺南市政府。兩造並同時委由會 計師依自86年1月1日起至92年12月31日止，以原告持有百 分之60，被告持有百分之40各自分擔比例重新會算金額， 共計原告代墊款項為68,803,393元，有被告之「系爭金寶 塔管理費收支之財務報告暨會計師查核報告」（自86年1 月1日至92年6月30日，下稱系爭查核報告）可資為憑，兩 造並於94年2月2日簽訂系爭協議書，被告亦承認原告就管 理費用有先為墊支之事實。自可合理推論被告公司就系爭 金寶塔管理費用，有委由原告公司墊支之委任關係。五、原告自86年至92年12月31日確實有將收取系爭金寶塔之永久 清潔費交與被告，且該期間，亦有代為墊支系爭金寶塔之管 理費：
（一）本案所謂「永久服務清潔費」，係指原告或被告公司於客 戶申請使用或辦理選骨灰罐位、骨甕塔或各類牌位時，向 客戶所收取之費用，依合建契約兩造依持有比例享有利益 、負擔義務。「管理費」係指兩造為經營管理系爭金寶塔 ，兩造內部間所需支出之必要費用。而於86年至92年間， 原告將其向客戶所收取之「永久清潔費」，交予被告代管 ，再以借貸之方式，向被告公司提領管理費，以支出管理 塔位所生之開銷，原告再憑實際支出憑證向被告抵銷借貸 之部分。換言之，管理費係指兩造依其持有比例所共同負 擔為管理塔位之必要開銷，並非指原告公司有任何義務， 向被告公司繳交所謂塔位之管理費用，合先敘明。（二）原告依系爭合建契約就其於86年至92年間所收取之「永久



清潔費」交予被告。雖證人林政信於103年6月25日審理作 證時，將系爭協議書第1點之98,734,058元，佯稱係原告 向被告借貸而無法償還之呆帳，且懷疑原告否有交付所收 取永久清潔費予被告，顯與其於鈞院101年度重訴字第186 號證稱相矛盾。試問，倘若屬原告借支，被告之董事會為 何僅因原告可提供發票作為會計簽證，即願將鉅額債務一 筆勾銷？實與常情相違。而證人白萬春主張系爭協議書第 1點之98,730,000餘元係管理費之欠費顯然與證人林政信 之證述相左，2人更與101年度重訴字第186號之證述以及 另案證人余光華之證詞相違。是以證人林政信、白萬春等 2人於103年6月25日到庭之證述，顯與101年度重訴字第18 6號之證詞有所出入，彼此間相互矛盾，且有違常情，殊 難採信。
（三）原告於86年起至92年期間，除其應負擔之比例外，確實有 額外墊支系爭金寶塔之管理必要之開銷：
（１）原告為系爭金寶塔之起造人，並依法取得使用執照後開始 合法經營系爭金寶塔，系爭金寶塔實際上均由原告全權管 理維護。而原告除了代繳水電費外，尚有額外墊支保全公 司費用、消防設備、電梯維護、清潔人員、公共設備維修 等費用，均由原告獨立支出，10餘年來金額甚鉅。被告辯 稱偶爾有繳水電費即稱已負擔管理費用云云，顯然嚴重昧 於現實，要無足採。
（２）原告因支出管理系爭金寶塔之開銷，提供其相關支出之發 票供給被告作為會計簽證使用，扣除被告本身應分擔之比 例外，原告尚額外墊支68,803,393元，且相關發票均係管 理系爭金寶塔所支出之發票，方得作為會計簽證，有林政 信於101年度重訴字第186號102年3月13日言詞辯論筆錄第 4、8頁之證述足證。原告確實有就管理系爭金寶塔支出必 要之開銷，且為兩造於系爭協議書第3點所共同合意。（３）惟證人林政信於103年6月25日因到庭證述時竟改稱依其經 驗表示辦理簽證之發票必須是與塔位有關之費用，雖其表 示未曾看過原告所提供之相關發票，惟被告之會計簽證既 已提報臺南市政府，系爭簽證內容為真正應無疑義。再者 ，證人林政信亦不否認原告有提供發票予被告辦理簽證乙 節，自得合理推論原告所提供之發票係與塔位支出有關之 費用，而得證明原告有墊支塔位管理費用之事實。六、縱鈞院認兩造無委任關係存在，原告亦得依民法第176條、 第179條、第822條為請求，理由如下：
（一）按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理 應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為



之。」、「管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得 推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或 負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出 時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」 民法第172條、第176條第1項分別定有明文。退步言，縱 認被告與原告間就系爭金寶塔並無任何委任關係存在，惟 原告負擔被告應付之管理費用部分，即屬為其本應負擔之 管理費用之代墊，以維繫系爭金寶塔之經營運作，並不違 反本人明示或可得推知之意思，相關款項事後由被告所承 認，具適法之無因管理關係。準此，原告自得依民法第17 6條第1項之規定為請求。
（二）倘鈞院審酌認兩造並無存在委任關係，或者不成立無因管 理，惟針對應由被告負擔系爭金寶塔之管理費支出等相關 費用多由原告墊支，就超出原告應負擔之部分，應認為被 告公司係無法律上之原因，而受有應負擔債務之清償利益 。是故，原告依民法第179條向被告請求返還其受有債務 清償利益之價額。
（三）復按「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有 人。」、「共有物之管理費及其他負擔，除契約另有約定 外，應由各共有人按其應有部分分擔之。共有人中之一人 ，就共有物之負擔為支付，而逾其所應分擔之部分者，對 於其他共有人得按其各應分擔之部分，請求償還。」民法 第817條、第822條亦有明文規定，被告於85年起至92年間 ，享有經營利益卻忽視兩造約定及其共有人責任，不僅怠 於將被告向存放人收取之永久清潔費提撥留存，亦未按其 應有部分共同分擔系爭金寶塔之管理費用。原告依系爭合 建契約及民法第822條之規定，亦得就逾其應有部分比例 而代被告支出之部分，向被告請求償還。
七、自93年1月1日起至95年7月23日（臺南市政府准予被告公司 「殯葬設施經營業」設立許可之前）止，兩造對系爭金寶塔 依各自持有比例分別獨立經營：
（一）95年7月24日前，被告尚未取得系爭金寶塔之經營許可， 系爭合建契約，兩造係依其比例分別獨立經營系爭金寶塔 之狀態，原告之所以將其所收取之永久清潔費交予被告， 係因兩造原於85年間對系爭金寶塔，本即擬以設立管理委 員會之方式，共同管理各自所收取之永久清潔費，然非謂 原告有義務向被告繳交永久清潔費。
（二）93年以後，原告仍有向客戶收取永久清潔費，兩造間於94 年2月2日簽訂系爭協議書後，兩造及訴外人朱源樟、邱紹 欽及劉淑滿等三人於94年3月18日簽訂分管契約，各自管



理塔位，原告本於其持有部分所收取之永久清潔費即無需 交予被告保管，兩造亦就各自分管部分支出管理塔位之開 銷，但仍有部分共同項目（如保全費用）係由原告墊支。八、自95年7月24日起，原告收取之永久清潔費仍歸原告所有：（一）被告於95年7月24日取得合法經營權，然被告之經營範圍 不包括原告所持有之部分，實無從對原告所有之塔位部分 主張任何經營權利，被告主張其對原告有收取永久清潔費 仍無理由，縱認被告為唯一合法經營者，然其與原告內部 間既已言明依持有比例享有利益、負擔義務，縱使名義上 應由被告對外收取永久清潔費，惟依兩造內部關係，對於 統一由被告名義所收取之永久清潔費，原告自應就其所持 有部分享有權利。
（二）再者，系爭金寶塔於分割後，兩造就系爭塔位即各自管理 並收取費用，原告本於其所有權享有就系爭塔位之收益， 自無理由再向被告交予其所收取之永久清潔費。95年後， 被告雖取得系爭塔位之經營設立許可，為名義上之合法經 營者，但並非表示原告就其持有部分所收取之永久清潔費 ，應歸被告所有。
（三）被告公司陳稱其係唯一合法經營業者，原告有向其繳交永 久清潔費之義務云云，顯忽略兩造間內部關係之約定，原 告並無將其所收取之永久清潔費交予被告之義務，其以原 告積欠永久清潔費為由主張抵銷，當屬無據。
九、系爭協議書所謂「甲方承諾日後會作為乙方申報於永久清潔 管理費使用，但應以93年度以後所收支永久清潔費由乙方優 先抵扣上述先墊款項。」之解釋如下：
按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」最高法院101年 台上字第79號判決可資參照。依系爭協議書第3點之文義， 已明確表示原告於86年至92年6月30日止，除其應分擔之比 例外，就管理系爭金寶塔尚額外墊支68,803,393元，應無疑 義，自不容被告恣意解釋。承上，證人林政信於103年6月25 日到庭稱系爭協議書第3點所指之68,803,393元，僅係指發 票得留用至下一年度再作簽證。惟查，此顯與一般會計辦理 簽證必須以當年度之支出憑證作為當年度之簽證相悖，亦與 系爭協議書所載顯然相悖。因此，系爭68,803,393元得於93 年度作為抵用之意，係指原告於次年度辦理簽證時，可減少 負擔管理費用之支出，即自93年度起，原告毋庸再支出管理 系爭金寶塔之開銷，應由被告所收取之「永久清潔費」負責 支出系爭金寶塔之管理費用，以抵扣原告已超額墊支之部分



，至被告抵扣完原告墊支之金額時，原告方須負擔系爭金寶 塔管理費用之支出。若如被告所主張，原告仍須將永久清潔 費繳交給被告，原告多墊支之部分如何扣抵完？十、原告於95年前亦為合法業者，因殯葬管理條例自91年7月17 日制定公布後，於92年7月1日方全面施行，殯葬業者需另行 申請許可登記方能繼續營業。被告遂於95年間向臺南市政府 申請殯葬設施經營業取得設立許可登記，而取得合法經營之 資格。上開事實與本件爭執之86年至92年12月31日期間毫無 關係。且縱被告有合法經營權，被告之應有部分亦只有百分 之40，如何有權能收取逾越自己應有部分之永久清潔費？原 告自始均無將永久清潔費交予被告之義務，原告僅同意將所 收取之永久清潔費交予被告代為保管而已，充其量僅成立消 費寄託關係而已。
、縱被告得主張扣抵，惟原告依持有比例百分之60有約120,00 0個塔位，然兩造對於永久清潔費之收取，實際上均無向消 費者收足15,000元，甚至僅僅收取6,000元費用之情形亦所 在多有，是被告主張原告每塔位收取15,000元，自不足採。 而被告所提出之塔位數量資料為90年間之資料，與93年兩造 持有塔位情形顯有出入。原告於93年8月26日與訴外人朱源 樟、邱紹欽、劉淑滿等人簽訂抵押權人取得抵押物所有權契 約書時，原告僅僅剩下百分之3之持有部分，且原告為興建 系爭金寶塔，提供大量塔位設定質押借款，93年後實已無賣 出多少塔位，後更因被告提出分割共有物訴訟，被告即要求 原告立刻搬離其原有辦公室，相關資料散亂遺失，且93年至 95年間任職之會計人員亦早已離職，實難以釐清原告所持有 之塔位部分於93年後向客戶收取永久清潔費之金額，因而無 法提出相關永久清潔費收取之資料。並聲明：被告應給付原 告2,000,000元，及自94年2月2日起至清償日止，按年息百 分之5計算利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。參、被告則以：
一、兩造並無簽訂系爭協議書，縱有簽訂，惟林政信、白萬春並 無權代表或代理被告公司簽訂，且被告公司事後並無承認， 系爭協議書尚未合法生效，又其內容恐有不實或為原告所誤 解：
（一）系爭協議書牽涉之金額高達167,537,451元（計算式：98, 734,058＋68,803,393＝167,537,451），被告資本額當初 為26,000,000多元，系爭協議書牽涉之金額遠高於資本額 ，即便是類推公司法第185條，亦不得由少數人決定之， 且違反公司法第185條之資產處分無效。此等金額之高已 超過公司全部資產，並未經代表人簽名，當時被告公司法



定代理人為訴外人釋常禪，其亦未授權他人代為決定，系 爭協議書上縱然蓋有總經理林政信之章，但是林政信並未 取得董事會授權查核簽署，又白萬春只是監察人依法並無 代表被告之權利，依被告公司章程第14條：「董事長對內 為股東會董事會主席，對外代表公司」、章程第17條經理 人並無得不經董事會決議逕行處理公司重要事項之規定， 林政信對於此等影響公司事務之重大事項無獲被告股東會 、董事會授權，更無代表公司簽署系爭協議書之權利，是 系爭協議書並未合法生效。雖林政信稱事前有經董事會同 意、事後有向董事會報告云云，惟被告否認，系爭協議書 內容既無經過董事會審查過，董事會自不可能承認，林政 信如有向董事會報告，然報告之內容又與系爭協議書文字 內容不同，顯然並未取得董事會事後之同意。
（二）縱林政信、白萬春有權代表或代理被告公司簽訂系爭協議 書，惟系爭金寶塔於89年間興建完成，至94年亦不過5年 ，仍為新建築物，應無需重大修繕，每年水電及人事費用 衡情不會超過5,000,000元，系爭協議書墊支之金額高達6 8,803,300元，顯與常情有悖，恐有疑問。實則系爭協議 書乃係為了應付臺南市政府查核永久清潔費所製作，並無 實際查核確認發票內容，簽署系爭協議書之目的只是為了 應付查核，其記載內容並非實情：
（１）依鈞院101年度重訴字第186號102年3月13日審判筆錄，林 政信當時曾證稱，就系爭協議書所示之金額，原告公司並 未返還，當時純粹係為了沖銷發票及簽證所用，並對系爭 協議書第3項記載之意思稱係因會計師說發票作帳後還剩6 0,000,000元，之後96、97年報帳時原告可以少出60,000, 000元發票，因原告產權占百分之60，被告占百分之40， 發票也要按照比例支出，所以該記載也是為了以後會計簽 證使用，且不確定系爭協議書記載計算原告額外支出60,0 00,0000多元發票是否用於系爭金寶塔管理。當日陳建助 亦表示被告沒有在賣塔位，僅有收永久清潔費，臺南市政 府要查帳請被告拿出永久清潔費支出的發票，原本應該按 比例拿出發票，但是被告拿不出發票，還拿原告的發票來 報帳等語，顯然系爭協議書所謂68,803,393元之墊款未核 實管理費是否實際支出或是原告所提供之發票而已。（２）再查，101年度重訴字第186號審理時，陳建助於101年10 月25日具狀表示原告迄89年止共寄存被告永久清潔費74,3 60,000餘元，陳建助以原告名義向被告申領使用之管理費 用共40,700,000元，惟系爭金寶塔為嶄新的建築，尚未開 始全面使用塔位，如加上60,000,000餘元墊款，原告用於



管理之金額竟然高達150,000,000元左右，以新殯葬設施 而言，水電、人事、維修、定期祭祀，何來如此高之管理 支出？如管理費不足，尚有餘款20,000,000餘元，為何不 領取？怎麼可能還要私下再墊68,803,300元？更加證明系 爭協議書所指68,803,300元乃是發票金額，並非實際的管 理費。
（３）自86年起，原告雖曾經以支票交付被告管理費，但是支票 絕大部分都跳票。因此才有系爭協議書第1條協議，而該 條所謂「業經返還支付完畢」並非實在，有證人林政信證 述：「（問：協議書的第一點，98,734,058元實際上有無 退給被告公司？）沒有，依據剛才的說明，就是被告公司 把該款項打消呆帳。」等語可憑，白萬春稱：「總經理說 這是要簽證用的，支票還給陳建助，發票要繳回來被告公 司，…」等語，釋常禪也稱：知道被告與原告一起提供系 爭金寶塔相關支出之發票作為財務簽證向臺南市政府呈報 的事，足以證明林政信所言確有其事。
（４）綜上，簽署系爭協議書之目的只是為了應付查核，其記載 內容並非實情，系爭協議書之簽署乃是通謀虛偽意思表示 ，無效。
二、縱原告主張代墊支付為真，惟被告為系爭金寶塔之合法經營 業者，永久清潔費用本應交由被告統一保管並處理，原告並 無經營殯葬業之特許證書，不得以自己名義經營殯葬業，應 無權請求返還，且兩造亦無委任契約之關係：
（一）按「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文 件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣 （市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地 點位置圖。二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖 謄本。三、配置圖說。四、興建營運計畫。五、管理方式 及收費標準。六、申請人之相關證明文件。七、土地權利 證明或土地使用同意書。」、「經營私立殯葬設施或受託 經營公立殯葬設施，應備具相關文件經該殯葬設施所在地 之直轄市、縣（市）主管機關許可。」，殯葬管理條例第 6條第1項及第22條第1項分別定有明文，是殯葬設施業乃 特許行業，未經行政機關許可應不得經營。
（二）系爭金寶塔唯一合法經營業者為被告，此有臺南市政府民 政局函文乙份在卷可稽，函中並載明，被告對系爭金寶塔 永久清潔費之使用事宜負管理義務，易言之，系爭金寶塔 之永久清潔費由被告收取的主要原因是因為被告擁有行政 上的管理權，乃行政法上的唯一管理人，依殯葬管理法規 永久清潔費要被告管理，並非委任。被告基於管理權本有



收取永久清潔費之權限，至於被告向原告收取永久清潔費 後，如何處理，此為被告內部業務事項，原告本有繳交義 務，被告又何須返還。
（三）依目前殯葬管理法規規定，原告應接受管理，不得擅自對 外營業，原告將收取之永久清潔費統一交給被告，其管理 性質為「終局給付」，並非「代管」，依殯葬業管理法本 即應由被告實質進行管理，且當初如果不是原告有表示接 受管理，又何必開票繳交永久清潔費，原告所開永久清潔 費票據全部跳票，所以才不得已水、電費依持分比例負擔 ，並非真的有委任契約。
三、縱兩造有委任關係，惟依系爭協議書所謂「（三）甲方經核 算後，確認乙方除其本身應分擔之比例外，因管理系爭金寶 塔尚額外墊支68,803,393元，甲方承諾日後會作為乙方申報 於永久清潔管理費使用，但應以93年度以後所收支永久清潔 費由乙方優先抵扣上述先墊款項。」之規定，原告無要求被 告返還之權利，縱原告有權要求返還，被告主張抵銷：（一）系爭協議書之記載應解釋為原告所提出之發票總額超出申 報給臺南市政府備查乙方所需之發票總額達68,803,393元 。所謂「甲方承諾日後作為乙方申報永久清潔管理費使用 ，但應以93年度以後所收之永久清潔費由乙方優先扣抵」 ，乃是指在93年度以後乙方在前開額度內不用再提出發票 供作帳給臺南市政府備查。
（二）退萬步言，若鈞院認為上開記載指的是「錢」而不是「發 票」，且認為系爭協議書有效，或有經過詳細對帳，並認 為被告係受託收取並代管永久清潔費（被告主張有收取權 ），則此一約定，既然未經終止，依契約目的（符合殯葬 管理條例之規定，接受被告管理），原告也無終止權，更 不能因為原告片面違約拒絕接受管理，而使契約終止。縱 扣抵後有餘額，原告亦無權利請求返還。
（三）被告本對原告有永久清潔費之收取權，原告自93年起至今 未繳納永久清潔費（86年起，永久清潔費也缺交），被告 主張，就原告所有之120,000個塔位，以每個塔位每年收 取15,000元永久清潔費計算，單是93年間，原告即應繳納 1,800,000,000元之永久清潔費予被告，就此部分，被告 主張抵銷云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。肆、兩造不爭執之事實：
一、系爭金寶塔於88年4月8日取得使用執照後，由原告取得應有 部分百分之60，被告取得應有部分百分之40。93年12月7日 起，原告將其應有部分陸續移轉，嗣由訴外人陳威廷、陳光 燦、陳貞吟取得應有部分各百分之12，訴外人邱紹欽取得應



有部分百分之5，訴外人劉淑滿取得應有部分百分之16，原 告僅餘應有部分百分之3。嗣訴外人邱紹欽起訴請求分割系 爭金寶塔，經本院95年度訴359號、臺灣高等法院臺南分院1 00年度上更（一）字第7號（102年6月25日宣判）、最高法 院102年台上字第1934號裁判分割確定。二、兩造約定得各自銷售系爭金寶塔之納骨塔位，並向存放者收 取存放之永久清潔費，再將收取之永久清潔費統一交由被告 公司，專款專用於系爭金寶塔之清潔、安全維護及行政管理 等管理費之支出，並約定原告於管理、經營系爭金寶塔期間 ，若有支出管理費則以借據、支票或本票向被告請款，嗣憑 支出憑證核銷。
三、兩造於94年2月2日簽訂系爭協議書，內容為「（一）乙方（ 即原告）自系爭金寶塔管理費（即向存放者收取之永久清潔 費）所借支98,734,058元，業已返還支付完畢，並經甲方（ 即被告）交還借款支票及本票67,934,058元無誤。（二）甲 方對陳威廷及陳貞吟所提出臺灣高雄地方法院93年度促字第 27398號支付命令，該支付命令所請求給付之金額10,885,00 0元，業經乙方代為清償完畢，甲方不得再對陳威廷及陳貞 吟為請求。（三）甲方經核算後，確認乙方除其本身應分擔 之比例外，因管理系爭金寶塔尚額外墊支68,803,393元，甲 方承諾日後會作為乙方申報於永久清潔管理費使用，但應以 93年度以後所收支永久清潔費由乙方優先抵扣上述先墊款項 。」。系爭協議書係由被告公司當時之總經理林政信、監察 人白萬春代表（或代理）被告公司簽立。如原告有依系爭協 議書所載，為管理系爭金寶塔墊支管理費，墊支的時間係自 86年1月1日至92年12月31日。
四、被告有將系爭協議書所示面額共67,934,058元之本票及支票 交還原告。
五、被告公司之私立天都福座萬壽塔管理費收支之財務報告暨會 計師查核報告（自86年1月1日至92年6月30日，即系爭查核 報告），其中管理費收支明細表記載「統計期間自86年1月1 日至92年12月31日，原告收入總額為29,580,952元，支出總 額為159,088,823元；被告收入總額為132,474,287元，支出 總額為18,064,683元；應付原告代支款68,803,393元。」。六、私立天都福座萬壽塔嗣改為系爭金寶塔。兩造約定原告享有 系爭金寶塔百分之60之權利及義務，被告享有系爭金寶塔百 分之40之權利及義務。
七、臺南市政府係於95年7月24日准予被告公司「殯葬設施經營 業」設立許可。
八、林政信任職被告公司總經理之期間為93年2月至101年6月30



日。
九、原告於93年8月26日與訴外人朱源漳、劉淑滿、邱紹欽簽訂 「抵押權人取得抵押物所有權契約書」，將系爭金寶塔應有 部分百分之36移轉予朱源漳，百分之16移轉予劉淑滿，百分 之5移轉予邱紹欽，原告僅剩百分之3。在93年8月26日之前 ，原告就系爭金寶塔應有部分係百分之60，93年8月26日起 係百分之3。
十、兩造及訴外人朱源漳、劉淑滿、邱紹欽於94年3月18日簽訂 「共有物分管契約」，約定各自管理系爭金寶塔之部分塔位 ，使用收益範圍不得逾越分管範圍，並就各自管理之塔位向 存放者收取永久清潔費。
、原告並未將其自93年起所收取之永久清潔費交給被告。伍、得心證之理由：
本案爭執之關鍵在於：林政信、白萬春是否有權代表（或代 理）被告公司簽立系爭協議書？如無，被告公司事後是否承 認？系爭協議書是否成立生效？兩造有無訂立委任契約（原 告主張委任契約內容為：被告應負責系爭金寶塔百分之40之 清潔、維護、修繕、行政管理等工作，被告將該工作委由原 告處理）？自86年至92年12月31日，原告有無將其收取之永 久清潔費交給被告？如有，數額若干？該期間，原告有無代