臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1666號
原 告 黃炳煌 住臺南市○○區○○000號之3
黃炳榮 住同上
黃炳楠 住同上
黃炳欽 住同上
共 同
訴訟代理人 吳炳輝律師
被 告 祭祀公業林道 設臺南市○○區○○00號
法定代理人 林金忠 住高雄市前鎮區○○○街000巷00號
訴訟代理人 林媗琪律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國103年12
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬零肆佰零壹元由原告負擔。 事實及理由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；亦 即法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院 52年台上字第1240號、52年台上字第1922號判例意旨參照） 。又臺灣祭祀公業為某死亡者後裔（派下員）全體公同共有 ，凡祭祀公業之設立人及其繼承人，均為派下員，各有其派 下權（即派下對祭祀公業所有之權利義務之總稱）；派下員 之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係， 故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，得為確認之訴 之標的。查本件原告主張渠等為被告之派下員，為被告所否 認，而原告之派下權存在與否，攸關渠等得否行使表決權， 得否擔任祭祀公業管理人，及得否參與處分公業財產的權利 等，故原告請求確認被告之派下員資格，屬身分上暨財產上 法律關係之涉訟，於兩造間既有爭執，處於不明確之狀態， 而此一不安之狀態非得以確認判決將之除去，揆諸上揭說明 ，原告提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益， 合先敘明。
二、原告起訴主張：
按祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害 關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數
之同意書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後， 更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權 之訴，公所應依法院確定判決辦理，祭祀公業條例第17條定 有明文。坐落臺南市○○區○○段00○00○00○000○000地 號土地，係屬被告所有，且林降、林郁、林房曾登記為管理 人，而林房（民國18年11月24日死亡）為原告之曾祖父，其 長男黃水龍（明治45年3月14日死亡）為原告之祖父，原告 應屬被告之派下員，頃來被告法定代理人林金忠向臺南市永 康區公所申報「祭祀公業林道」，於102年2月26日獲發派下 全員證明書，然該派下現員名冊並未將原告列為派下員，惟 原告為林房之孫，依祭祀公業條例第4條第1項規定應有派下 權，為此提起本訴。並聲明：㈠確認原告對祭祀公業林道之 派下權存在。㈡訴訟費用由被告負擔。
三、被告則抗辯：
按日據時期養親無子，以立嗣為目的而收養之過房子及螟蛉 子，即與民法繼承編施行法第七條所稱之嗣子女相當，其認 定以戶籍記載為準，又日據時期台灣有死後養子之習慣，即 凡人未滿二十歲死亡者，得由親屬會議以祭祀死者，並繼承 財產為目的，追立繼承人為其養子，辦理戶口事務之警察官 署允許死後養子申報，依此目的收養之養子，對死者之遺產 得繼承。日據時代收養目的在傳宗繼嗣，收養同宗同姓者為 「過繼子」，俗稱「過房子」，異宗異姓或異宗同姓養子為 「螟蛉子」，均取得與親生子女相同之身份，死後立嗣在日 據時代亦稱「繼承人追立」，對死者遺產得為繼承，又日據 時代依戶口規則規定，收養子女須申報戶口（內政部訂頒繼 承登記法令補充規定二十四、二十五點及台灣民事習慣調查 報告第一五二至一五五頁及臺灣宜蘭地方法院91年家訴更字 第1號民事判決參照）。查黃張氏紅柿係於明治28年間（西 元1895年）嫁與黃朝水為妻，嗣黃朝水於明治34年（西元19 01年）過世，黃張氏紅柿乃於明治35年間（西元1902年）招 贅夫林房，並於明治40年（西元1907年）生長子林水龍（即 黃水龍）。後於大正13年6月22日（西元1924年）長子林水 龍乃由「黃張氏紅柿」為其前夫黃朝水於「死後立嗣」收養 為螟蛉子，並改姓為「黃」，且繼承黃氏家族之財產，是原 告自為黃朝水之後嗣，而非林房之後嗣，渠等主張為林房之 後嗣並因此取得派下權，洵屬無據，不足採信。並聲明：㈠ 原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：
按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格 之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之
繼承人為限。又派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承 取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得， 公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者， 為繼承取得（法務部編印臺灣民事習慣調查報告六版第783 頁參照）；祖宗之祭祀，為男子之權責，而實際上往往因無 子繼嗣，於焉產生人為擬制之養子制度，是依民間習慣，收 養之目的係在傳宗接代及祭祀祖先。且清律立嫡子違法條附 例規定：「其有子婚而故，婦能孀守，已聘未娶，媳能以女 身守志，及已婚而故，婦雖未能孀守，但所故之人業既成立 ，…俱應為其子立後…」；日據時期，判例上稱為繼承人之 追立，但所謂繼承人應稱為「死後養子」較為正確。日據時 期，辦理戶口事務之警察官署允許死後養子之申報（法務部 編印臺灣民事習慣調查報告六版第165頁參照）。故日據時 期承認死後立嗣之收養，其效力等於生前收養。本件原告主 張其為被告之派下員，既為被告所否認，自應由原告就此部 分之事實盡舉證之責。查原告主張為渠等祖父之黃水龍乃黃 張氏紅柿之子，而黃張氏紅柿與原配偶黃朝水係於明治28年 （民國前17年）結婚，僅育有一女，嗣於明治34年（民國前 11年）因戶主黃朝水死亡繼承為戶主，張氏紅柿乃於明治35 年（民國前10年）招入林房為招夫、明治40年（民國前5年 ）生子林水龍，並於大正13年（民國13年）收養林水龍為螟 蛉子，林水龍本姓則由「林」改為「黃」，於昭和17年（民 國31年）繼承為戶主等情，有日據時期之戶籍謄本在卷可稽 ，揆諸上開說明，黃水龍顯係黃張氏紅柿為延續黃家香火， 以奉祀黃家先祖目的之死後立嗣而收養之養子，則黃水龍因 此與本生家已脫離關係，已非被告公業設立人之繼承人，自 無從因繼承而取得林家之派下權，原告等縱屬黃水龍之繼承 人亦無法繼承取得林家之派下權，要無疑義。
五、依據上述，原告等既未能因繼承取得林家之派下權，則原告 請求確認其對祭祀公業林道之派下權存在，為無理由，應予 駁回。至被告雖又聲請調查財產歸屬資料以資證明黃水龍有 否繼承黃朝水之財產，惟原告之祖父黃水龍既經收養為養子 ，已如上述，有無繼承財產並不影響其身分關係，則此部分 調查證據之聲請已無必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 5 日
民事第二庭法 官 杭起鶴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 1 月 5 日
書 記 官 蘇玟心