臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第324號
原 告 褔隆宮
法 定 代理人 李俊德
訴 訟 代理人 李德林
林祖基
蔡文斌律師
高華陽律師
複 代 理 人 曾獻賜律師
被 告 郭韓清好
訴 訟 代理人 蕭麗琍律師
複 代 理 人 康文彬律師
兼訴訟代理人 郭麗華
被 告 郭國樑
郭國明
郭麗華
郭莉芸
郭國泰
郭千華
上列當事人間請求給付租金等事件，經本院於民國103年12月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。查 本件原告起訴時請求被告應將坐落臺南市○區○○段00地號 ，如起訴狀所附附圖所示斜線部分面積109.4平方公尺土地 上之建物拆除，並將土地交還原告。嗣於本院審理時，原告 具狀追加被告郭國樑、郭國明、郭麗華、郭莉芸、郭國泰、 郭千華，並變更聲明請求：(1)被告郭國明、郭國泰、郭千 華應將坐落於臺南市○區○○段00地號，如附圖編號A部分 面積105平方公尺之地上物全部拆除，再由被告郭韓清好、 郭國樑、郭國泰、郭國明、郭麗華、郭莉芸將A部分土地騰 空交還原告；(2)被告郭國明、郭國泰、郭千華應將坐落於 臺南市○區○○段00地號，如附圖編號B部分面積11平方公 尺之地上物全部拆除，再由被告郭韓清好、郭國樑、郭國泰 郭國明、郭麗華、郭莉芸將B部分土地騰空交還原告等語（
見本院卷四第6頁），其請求基礎事實與原請求均為同一基 礎事實所為之請求，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆 諸前揭說明，原告訴之變更及追加為法之所許。二、本件被告郭國明、郭莉芸、郭千華經合法通知，均未於言詞 辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本件原告起訴主張：
(一)坐落於臺南市○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）為原 告所有，系爭土地上現存有如附圖所示A、B部分之地上物（ 地上物門牌號碼A部分為北門路2段121號、B部分為北門路2 段119號，合稱系爭房屋）。被告於光復後即向原告租用如 附圖所示A部分面積土地，兩造間未訂立書面租賃契約，而 當時A部分土地就有日式房屋存在，且於民國21年（昭和7年 ）在謄本上登錄為「住屋」，並為原告所有。嗣被告於72、 73年間未經原告同意，擅自拆除日式房屋，改以鋼筋搭建、 擴大建築，並無權占有如附圖所示B部份面積11平方公尺土 地搭蓋成系爭房屋。又原告於83年間曾因收取之地租太低而 訴請本院調整租金，經本院以83年度訴字第123號成立訴訟 上和解，故兩造間就系爭土地確係存有租賃關係。(二)被告郭韓清好未經原告同意，擅自將系爭土地上之日式住屋 拆除，改建成2層樓鐵厝之系爭房屋，並將系爭土地及房屋 之1樓轉租給祥讚水果超商，月收租金新臺幣（下同）5萬元 ，2樓原出租他人經營卡拉OK，並架設鷹架設置廣告看板出 租予第三人，比如雞血石、壽山石以及假日MOTEL等廣告招 牌，顯已違約。再者，被告全家早已遷出他處，並無人住宿 在系爭房屋。嗣經原告於102年4月16日開會決議，基於實際 上之需要，擬收回被告等人因繼承訴外人郭振庸所承租之土 地，重建自用，作為香客機車、汽車停車場或倉庫使用，由 於兩造間並非租地建屋之租賃契約，應適用民法租賃之規定 ，原告先前已於102年2月6日委請律師發函制止違約行為， 被告於102年2月8日收文，迄今卻置之不理，原告復以臺南 地方法院郵局102年3月7日第305號存證信函送達被告郭韓清 好，及以103年10月31日辯論意旨狀繕本送達其餘被告為終 止契約之意思表示。又系爭土地之租賃關係本存於原告與被 繼承人郭振庸之間，被告均為郭振庸之繼承人，自應繼承租 賃契約承租人之義務，被告即均負有返還租賃物即系爭土地 之義務，而系爭房屋之事實上處分權人為被告郭千華、郭國 泰、郭國明。為此，原告爰依民法第450條第2項及民法第76 7條之規定，終止租賃契約，請求被告郭千華、郭國泰、郭
國明將土地上擅自改建之系爭房屋全部拆除，並由被告將系 爭土地騰空交還原告。
(三)本件租賃關係並非租地建屋契約：
⒈原告於日治時期之所在地址為北門町二丁目三番地，且依大 正4年所繪製之臺南市全圖，可知如附圖所示A部份面積土地 上已有建物存在，參以日治時期之臺南市寺廟登記，關於褔 隆宮登記之資料，其所屬財產亦記載：北門町二丁目三番地 、住家一棟坪數23.675，昭和7年4月1日提出登記申請，當 月9日即登錄完成等語，該建物坐落地點即被告所承租之○ ○路○段000號房屋之位置所在地，足見郭家於34年臺灣光 復前向原告承租的是「住家」用房屋，連屋帶地都是原告的 財產。再者，該建物當時為日式房屋，面向北門路，臺灣光 復後由郭家上一代在該屋兼做小生意，比如牛奶糖等，並掛 著菸酒招牌販賣菸酒，兼售郵票等，該屋左側有增建，此為 當地55歲以上老住民的相同記憶。因此，原告之廟宇及如附 圖所示A部份面積土地上之房屋於大正4年前即已存在，該房 屋是由舖戶捐獻或原告出資購買，並於昭和7年4月向市役所 登錄為原告所屬財產在案，且有出租，並收取每年租金96日 圓。
⒉被告固引臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）46年度 判字第286號民事判決，辯稱系爭房屋係山口萬次郎向原告 承租基地而蓋造等語，惟縱該判決具有爭點效，然該判決已 與前開日治時期文獻不符，且因原告於40年間處於無人管理 之空窗期，直至41年才成立董事會，致諸多資料遺失，加上 當時原告廟方人員知識較為不足，不知如何取得有利於原告 之證據所致，故關於系爭土地上之原始日式建築物是否為山 口萬次郎所蓋造，實有疑義。原告認為，假設山口萬次郎於 日治時期有租用原告（當時為祠廟保生大帝）之財產，亦應 係山口萬次郎租空地自建房屋，之後捐獻給原告，或由原告 購買後，於昭和7年登錄為原告之財產，甚至亦可能是房屋 為原告所有，山口萬次郎租用原告之「住屋」而非自建，故 郭吉田（即水島吉雄）買受房屋繼續承租基地，假設有此事 實，應是買租賃權或房屋處分權，而非買房屋之所有權，因 並無其他書面資料可證明房屋何人所建。是以，原告係將系 爭土地及其上之日式房屋租給被告，惟因年代久遠，被告不 斷修繕改建，故目前房屋與原告租給被告之房屋已不相同， 目前系爭房屋為被告所有。足見，原告將系爭土地出租予被 告時，土地上既然尚有原告所有的日式房屋，豈有可能同意 郭家先人或被告嗣後加以拆除並重建，被告主張本件係屬租 地建屋契約之法律關係，應屬誤解。
⒊被告固舉收據、收稅帳影本等私文書，辯稱被告有繳納「地 貸金」予原告等語，惟由該等文書上，並未標示出房地承租 人為何人，尤未載明房地坐落之地號或門牌，無法證明究是 否為被告所繳納之系爭土地租金收入。而且，被告所提出收 據簿影本，該文書除有前述房地承租人為何人及坐落地號門 牌不清之疵累外，該封面模糊且塗改，究係「房地租」收據 簿，抑或「地租」收據簿？亦非無疑，原告均否認其實質證 明力，被告援引上開私文書辯稱兩造間系爭土地租賃契約為 租地建屋契等語，即無可採。
(四)退步言之，縱認兩造間系爭土地之租約係屬租地建屋契約， 因被告係違法轉租，依土地法第103條第2、3款之規定，原 告亦得主張終止租賃契約。亦即，依最高法院79年度台上字 第2678號判例意旨之反面解釋，若房屋所有人將其房屋全部 均供與他人使用，即難謂非基地之轉租，應構成終止基地租 約之原因。本件被告郭韓清好及其家人，除曾設籍在系爭房 屋外，多年來並無一人在系爭房屋居住，1樓出租給祥讚水 果超市，2樓原出租他人經營卡拉OK，且2樓房屋外側及屋頂 亦出租他人架設違法的廣告看板，基本上已完全喪失郭家先 人承租作為住家的原意和實質的需求，尤其是坐擁地利之便 ，收取鉅額的租金，卻只繳納每月13,653元租金，如何能謂 公平合理？另被告架設鷹架設置廣告看板出租他人之行為， 因招牌廣告之設置，屬建築法第7條之雜項工作物，依同法 第4條、第25條第1項之規定，非經主管機關許可，不得擅自 建造，而臺南市政府於102年10月24日府工使一字第0000000 000號函亦已明載被告前開行為係違反建築法第25條、第86 條之規定，揆諸最高法院41年度台上字第95號判例意旨，被 告之行為已符合土地法第103條第2款之規定。因此，原告依 土地法第103條第2、3款之規定終止租約，並依民法第767條 規定請求被告郭千華、郭國泰、郭國明將系爭房屋全部拆除 ，並由被告將系爭土地騰空交還原告，應屬適法有據。(五)並聲明：
⒈被告郭國明、郭國泰、郭千華應將坐落於系爭土地上，如附 圖編號A部分面積105平方公尺之地上物全部拆除，再由被告 郭韓清好、郭國樑、郭國泰、郭國明、郭麗華、郭莉芸將A 部分土地騰空交還原告。
⒉被告郭國明、郭國泰、郭千華應將坐落於系爭土地上，如附 圖編號B部分面積11平方公尺之地上物全部拆除，再由被告 郭韓清好、郭國樑、郭國泰、郭國明、郭麗華、郭莉芸將B 部分土地騰空交還原告。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告郭韓清好、郭國樑、郭國泰、郭麗華均聲明請求駁回原 告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行，並以下列情詞置辯：
⒈本件係屬租地建屋之基地租賃關係：
⑴被告係向原告承租系爭土地而建屋，土地上之建物即門牌號 碼臺南市○區○○路0段000號房屋為被告所有，係屬建築法 修正公布前之合法房屋，且系爭房屋目前為被告郭國明、郭 國泰、郭千華所有。原告與被告郭韓清好於本院83年度訴字 第123號訴訟和解亦載明：「被告向原告承租臺南市○○段0 0號內建築基地」，足證兩造間係屬不定期建築房屋之租地 建屋關係。因此，依最高法院51年度台上字第2987號判例及 最高法院86年度台上字第2258號判決意旨，原告主張依民法 第450條第2項規定，終止兩造間之租地建屋契約等語，實無 可採。
⑵原告主張系爭房屋疑似原告所有等語，全屬揣測，並非事實 。原告出具予被告及其被繼承人之收據，自始即載明為地貸 金或地租，足證兩造間為土地租賃關係，而非房屋租賃，房 屋自非原告所有。再者，被告之配偶郭振庸與原名為祠廟保 生大帝之原告間曾有請求交還土地等事件訴訟，業經臺南高 分院46年度判字第286號民事判決於理由中載明：「次臺南 市○○段○○段0號及同號之1建築用地為祠廟保生大帝所有 ，其在3號地上之一部房屋原係日人山口萬次郎向祠廟保生 大帝承租基地而蓋造，嗣郭振庸之兄郭吉田（即水島吉雄） 於30年向日人山口萬次郎買受房屋繼續承租基地並擴大建築 房屋為50.171坪，此為兩造不爭之事實，並有卷附土地登記 簿謄本可據」等語，並經最高法院46年度台上字第1103號判 決確定，足見系爭房屋乃郭吉田向日人山口萬次郎買受，房 屋並非原告所有，原告再爭執系爭房屋為其所有，自屬無據 。又郭吉田向山口萬次郎買受系爭土地上之房屋，繼續承租 基地乃上開判決所認定之事實，郭吉田買受前手之房屋並向 原告繳納基地租金，郭振庸為郭吉田之繼承人，被告均為郭 振庸之繼承人，依最高法院74年台上字第2562號判例意旨， 堪認兩造間確有租地建屋契約存在。
⒉原告不得任意終止兩造間之租賃契約：
⑴系爭房屋係屬建築法修正公布前之合法房屋，在70幾年前是 木板房，嗣因72年間北門路及公園南路拓寬而部分遭拆除， 被告於道路拓寬工程完竣後，原地整修建物，改用鋼筋搭建 。原告曾於85年間向臺南市政府工務局檢舉系爭房屋為違章 建築，經臺南市政府工務局詳查，並以85年5月13日南工局
建字第14526、15265、14532併號函載明：有關台端陳情本 市○○路○段000號准予免拆乙案，依所附該址設籍證明， 建築師鑑定報告書及房屋修繕日期證明書尚符合臺灣省違章 建築拆除認定基準規定，准予撤銷該址拆除認定等語，認定 被告乃補強修繕房屋，房屋並非違章建築。因此，系爭房屋 既係因道路拓寬而有整修，依最高法院51年台上字第2983號 判例及最高法院84年台上字第1625號判決意旨，顯非原告得 主張終止兩造間基地租約之理由。
⑵被告將系爭房屋1樓出租予第三人經營水果行，係出租房屋 之法律行為，並非轉租土地，且2樓雖曾短暫出租他人為卡 拉OK營業，但已無出租，且供被告居住，廣告看板亦係搭建 在系爭房屋，並無轉租土地之情事。再者，被告得知原告對 於廣告看板有意見後，隨即拆除撤下。因此，被告未曾將承 租之土地轉租予他人，原告以基地轉租為由，終止兩造間之 土地租賃契約，自屬無據。又縱使被告曾搭建廣告物看板違 反建築法規，惟揆諸最高法院41年度台上字第95號判例之全 文意旨，本件亦不符合土地法第103條第2款之規定，原告卻 僅援引該判例之前段，顯然斷章取義刻意誤導。(二)被告郭國明、郭莉芸、郭千華均未於言詞辯論期日到場，亦 均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告起訴主張系爭土地為原告所有，兩造間之租賃關係並非 租地建屋契約關係，被告違約使用，原告得依民法第450條 第2項及民法第767條之規定，終止租賃契約並請求拆屋還地 ，縱認兩造間係屬基地租賃契約，因被告違反土地法第103 條第2、3款之規定，原告亦得終止租約，並依民法第767條 規定請求拆屋還地等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是 本件所應審究者，厥為：兩造間之租賃關係為何？原告得否 依民法第450條第2項或土地法第103條第2、3款之規定終止 租賃契約，並依民法第767條規定請求拆屋還地？經查：(一)查坐落臺南市○區○○段00地號（重測前為北門二小段3地 號）之系爭土地為原告所有，其中如附圖所示A部分面積土 地上有門牌號碼為臺南市○○路○段000號之系爭房屋，系 爭房屋為鐵皮搭建之2層樓建築，且房屋南側雨遮範圍擴及 至如附圖所示B部份面積土地上，又系爭房屋係屬未保存登 記建物，現為被告郭千華、郭國泰、郭國明所有。原告（前 身為祠廟保生大帝）與郭振庸因請求返還土地等事件，經臺 南高分院以46年度判字第286號判決，並經最高法院以46年 度台上字第1103號判決確定。原告之管理委員會與郭振庸因 請求調整租金事件，經本院以64年度易字第119號判決後， 再經臺南高分院以64年度上字第1341號判決，並經最高法院
以65年度台上字第439號判決確定。原告對被告郭韓清好提 起調整租金之訴，經本院以83年度訴字第123號受理，並於8 3年3月15日達成訴訟上和解。原告委託公道法律事務所於10 2年2月6日發函予被告郭韓清好，發函內容略以：被告郭韓 清好在系爭建物上方搭建出租廣告鐵架與招貼已構成違約行 為，請即撒除等語，並經被告郭韓清好於102年2月8日收執 。原告於102年3月7日寄送臺南地方法院郵局第305號存證信 函予被告郭韓清好，內容略以：被告郭韓清好未經原告同意 ，擅自將系爭房屋轉租予第三人開設水果行，並轉租第三人 搭建鷹架設置廣告看板，請被告郭韓清好折除違約轉租之廣 告及鷹架，並以本函代為表明終止兩造間之土地租賃契約， 被告郭韓清好於函到30日內拆除系爭房屋等語等情，有土地 登記第二類謄本、本院83年度訴字第123號和解筆錄、本院6 4年度易字第119號判決書、臺南高分院46年度判字第286號 判決書，最高法院46年度台上字第1103號判決書、臺南高分 院64年度上字第1341號判決書、最高法院65年度台上字第43 9號判決書、公道法律事務所102年2月6日函文及收件回執、 臺南地方法院郵局第305號存證信函在卷可稽（見本院卷一 第10、12頁，卷三第20至22、116至117、144至153頁，卷一 第21至25頁），並有本院會同臺南市臺南地政事務所測量人 員至現場履勘之勘驗筆錄、土地複丈成果圖、現場照片附卷 可按（見本院卷二第87至90、94、108至122頁），復為原告 及到庭被告所不爭執，是上開事實，堪予認定。(二)兩造間係屬租地建屋契約關係：
⒈按租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約 時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所 有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之 存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特 約而言；租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外 ，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移 轉於他人（最高法院48年台上字第227號、43年台上字第479 號判例意旨參照），上開判例雖經最高法院91年度第13次、 92年度第12次民事庭會議決議通過不再援用，惟不再援用之 理由為民法債編已增訂第426條之1。次按租用基地建築房屋 ，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受 讓人，仍繼續存在。民法第426條之1定有明文。其立法理由 謂：「房屋所有權移轉時，實務上認為除當事人有禁止轉讓 房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃 權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間， 仍有租賃關係存在，爰參酌最高法院判例意旨，增訂本條，
並明定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭。」，是民法第426 條之1係參酌前開實務見解而增訂，將上開實務見解以法條 文之形式予以明定，以杜紛爭，並非否認上開最高法院判例 之見解，或否定上開最高法院判例見解於法條文修正前租地 建屋契約之適用。
⒉查原告固主張其係出租系爭土地及系爭房屋，系爭房屋於日 治時期之原始模樣為日式平房，且為原告所有，嗣經被告拆 除改建，故臺南高分院46年度判字第286號民事判決之認定 有誤，兩造間之租賃關係並非租地建屋契約關係等語，並提 出大正4年繪製之臺南市全圖、原告於日治時期之臺南市寺 廟登記、系爭房屋之今昔照片等件為證（見本院卷二第53至 69頁，卷三第35至74頁）。惟查，原告（前身為祠廟保生大 帝）與郭振庸間有關請求交還土地等事件，業經臺南高分院 46年度判字第286號民事判決於理由中載明：「次臺南市○ ○段○○段0號及同號之1建築用地為祠廟保生大帝所有，其 在3號地上之一部房屋原係日人山口萬次郎向祠廟保生大帝 承租基地而蓋造，嗣郭振庸之兄郭吉田（即水島吉雄）於30 年向日人山口萬次郎買受房屋繼續承租基地並擴大建築房屋 為50.171坪，此為兩造不爭之事實，並有卷附土地登記簿謄 本可據。」等語，並經最高法院46年度台上字第1103號判決 上訴駁回確定，有前開判決書在卷可佐（見本院卷三第144 至147、116至117頁），則原告於前開訴訟中並未否認未改 建前之系爭房屋係山口萬次郎向原告承租基地而蓋造，並經 郭吉田買受房屋繼續承租基地並擴大建築房屋之情形，參以 原告雖主張改建前之系爭房屋為其所有，惟亦自承其不知當 時歷史緣由，並自行假設山口萬次郎自建房屋後捐獻原告等 各種可能性，自難為有利於原告之認定。
⒊第查原告之管理委員會對郭振庸提起請求調整租金等事件之 民事訴訟，其起訴主張郭振庸向原告以不定期限承租坐落臺 南市○○段○○段0號內建築基地53.398坪，原約定每月租 金額為1千元，因公告地價調整，請求調整提高租金等語， 經本院以64年度易字第119號判決：「被告（即郭振庸）向 原告承租臺南市○○段○○段○號內建築基地五三.三九八 坪，其租金准自六十四年六月一日起，按月增加為新臺幣貳 仟陸佰伍拾陸元；原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回；訴 訟費用由被告負擔。」，嗣經原告上訴，分別經臺南高分院 以64年度上字第1341號及最高法院以65年度台上字第439號 均判決上訴駁回確定，亦有前開判決書附卷可參（見本院卷 三第20至22、148至153頁）。其後，原告對被告郭韓清好提 起調整租金之民事訴訟，經本院以83年度訴字第123號受理
，並於83年3月15日達成訴訟上和解，和解筆錄內容第1項略 謂：「被告（即被告郭韓清好）向原告承租臺南市○○段00 號內建築基地，如附圖斜線所示部分面積109.4平方公尺即 臺南市○○路○段000號，其租金自民國82年9月1日起每月 調整為按申報地價總額年息百分之8計算，按月於每月月底 給付原告」等語，亦有該和解筆錄附卷可憑（見本院卷一第 12頁）。
⒋依前所述，原告於前開歷次訴訟中，並未否認未改建前之系 爭房屋係山口萬次郎向原告承租基地而蓋造，且經郭吉田買 受房屋繼續承租基地並擴大建築房屋之情形。再者，原告其 後仍陸續向郭振庸及被告郭韓清好提起調整租金之民事訴訟 ，並主張其等向原告承租系爭土地，亦分別經法院判決及成 立和解筆錄，足見原告在過往數十年間均未否認其所成立者 為租地建屋契約，系爭房屋經轉讓後，原告仍基於租地建屋 契約之法律關係持續向郭振庸及被告郭韓清好收取土地租金 並起訴請求調整土地租金，益徵本件係屬租地建屋契約，且 當事人間亦無禁止轉讓房屋之特約，又兩造均不爭執郭振庸 為被繼承人郭吉田之繼承人、被告均為被繼承人郭振庸之繼 承人，揆諸前揭意旨，前開租地建屋契約已隨系爭房屋而移 轉予郭吉田，郭吉田死亡後由郭振庸繼承取得，郭振庸於70 年2月12日死亡後再由被告繼承取得，是兩造間存有租地建 屋契約關係甚明，故原告主張兩造間並非租地建屋契約等語 ，即非可採。
(三)原告不得請求拆屋還地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按民法 第450條第2項固規定租賃未定期限者，各當事人得隨時終止 契約。但土地法為民法之特別法，自應優先適用土地法之相 關規定，是租用建築房屋之基地，非有土地法第103條所列 各款情形之一者，出租人不得收回（最高法院86年度台上字 第2258號判決意旨參照）。又租用建築房屋之基地，非因左 列情形之一，出租人不得收回：一、契約年限屆滿時。二、 承租人以基地供違反法令之使用時。三、承租人轉租基地於 他人時。四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達 2年以上時。五、承租人違反租賃契約時。土地法第103條定 有明文。查兩造間既為租地建屋契約，揆諸前揭意旨，除有 土地法第103條所列各款情形之一外，原告不得終止租約， 是原告主張本件並非租地建屋契約，其得依民法第450條第2 項及民法第767條之規定，終止租賃契約，並請求拆屋還地
等語，尚無足採。
⒉原告雖主張被告擅自改建系爭房屋，將原有日式平房改建為 現今之2層樓鐵皮屋等語。按租用建築房屋之基地，非有土 地法第103條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱該地 上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在， 承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋，除契約別有約定 者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重 建之義務；縱該土地上之房屋因故滅失，而租用基地之契約 ，若未合法終止，契約之效力仍續存在，承租人仍得使用基 地申請重建房屋（最高法院51年台上字第2987號判例、84年 度台上字第1625號判決意旨參照）。查兩造均不爭執被告於 70年間改建系爭房屋，將日式平房改建為2層樓之鐵皮屋， 縱令被告係重建系爭房屋，惟被告於改建後仍繼續占有使用 其原租賃之系爭土地，原告亦未為反對意思而繼續收取租金 ，復於83年間對被告郭韓清好提起本院83年度訴字第123號 調整租金之民事訴訟，揆諸前揭意旨，兩造間之租地建屋契 約仍不受影響而繼續有效存在，是原告此部分主張，自無足 為有利於原告之認定。
⒊原告另主張被告違法搭建鷹架設置廣告看板出租予第三人， 其得依土地法第103條第2款終止租地建屋契約等語。按土地 法第103條第2款，所謂承租人以基地供違反法令之使用時， 係指以基地或基地一之房屋供違反法令之使用者而言，租用 基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反 許可之規定，並非以基地或基地上之房屋供違反法令之使用 ，自難認為與該條款所定之情形相符（最高法院41年台上字 第95號判例意旨參照）。次按建築物非經申請直轄市、縣（ 市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自 建造或使用或拆除，但合於第78條及第98條規定者，不在此 限；違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅 自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停 工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者 ，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補 辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期 修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處1萬元以下罰鍰， 並勒令停止拆除補辦手續。建築法第25條第1項、第86條分 別定有明文。查兩造均不爭執被告曾於系爭房屋外牆搭建鷹 架並出租他人刊登廣告看板，並有現場照片附卷供參（見本 院卷一第20頁，卷二第108至109頁），而臺南市政府接獲原 告主委於102年5月6日來函檢舉系爭房屋違法搭建廣告看板 、鷹架後，曾電知北區區公所依法查報並前往查勘，復勘時
該廣告看板已自行移除，系爭房屋上方之廣告物鷹架將函知 違建人申請，且臺南市政府對於本案違規廣告看板、鷹架， 係依違反建築法第25條、第86條之規定執行辦理等情，有臺 南市政府102年10月24日府工使一字第0000000000號函在卷 可憑（見本院卷二第123頁），則被告縱未經合法申請而搭 建廣告物鷹架，並違反前開建築法規定，揆諸前揭意旨，亦 屬主管機關應如何行政處置之公法問題，仍難認與土地法第 103條第2款所定之情形相符。是原告主張其得依土地法第10 3條第2款之規定終止租地建屋契約等語，尚無足採。 ⒋原告又主張被告違法轉租，符合土地法第103條第3款之事由 等語，為被告否認，並以前詞置辯。經查：
⑴按房屋所有人與基地所有人間就基地有租賃關係，如當事人 間無相反之特約，則房屋所有人將其房屋一部分供與他人使 用，是為所有人對於地上房屋使用收益權之行使，此與單純 之基地轉租有別，尚難構成終止基地租約之原因（最高法院 79年台上字第2678號判例意旨參照）。則基地承租人僅將所 建房屋出租於第三人，除有禁止基地承租人允許第三人使用 之特約外，應認為承租房屋之第三人，可基於與基地承租人 間之租賃關係使用基地。是原告主張依最高法院79年台上字 第2678號判例之反面解釋，若房屋所有人將其房屋全部均供 與他人使用，即難謂非基地之轉租，應構成終止基地租約之 原因等語，尚屬誤認。
⑵查兩造均不爭執被告將系爭房屋之1樓出租予祥讚水果超市 ，2樓曾出租予他人作為卡拉OK營業使用，且2樓目前並無出 租行為等情，並有現場照片附卷可參（見本院卷二第108至1 17頁）。被告雖辯稱其等仍居住系爭房屋之2樓等語，惟證 人陳清銓於本院審理時證稱：我與被告是鄰居，被告將1樓 出租作水果行時，被告全家住2樓，其後2樓出租他人作卡拉 OK使用，全家就搬到別的地方住，搬走之後大門鐵門拉下等 語（見本院卷三第86頁）；及證人溫李菊於本院審理時證述 ：我每天都在公園南路做生意，剛好在原告的後面，生意已 經做48年了，據我所知被告郭韓清好或其子女沒有住在系爭 房屋，我知道被告郭韓清好的子女會回去走動，有打招呼過 ，但沒有每個月、每個禮拜見到，她是久久來一次，我記得 被告郭韓清好從平房改建成兩層樓後不久，他們家二樓就租 給卡拉OK，大約租了3、4年，被告郭韓清好他們家原本住在 那裡，後來婆媳不和，我嫁來這邊之後5、6年，他們家就搬 走了等語（見本院卷四第24至26頁），自難認被告前開所辯 為真實。惟被告縱曾有將系爭房屋1、2樓出租之行為，目前 僅將1樓出租且無居住於系爭房屋之情形，然被告前開出租
系爭房屋之行為，僅為對系爭房屋使用收益權之行使，揆諸 前揭意旨，仍與土地法第103條第3款所稱基地轉租之情形有 別。是原告主張其得依土地法第103條第3款之規定終止租地 建屋契約等語，亦不可採。
⒌依前所述，原告不得依土地法第103條第2、3款之規定終止 租約，兩造間之租地建屋契約仍繼續存在，則被告自有占有 使用系爭土地之正當權源，故原告請求被告拆屋還地等語， 並無理由，不應准許。
四、綜上所述，原告依民法第450條第2項、第767條、土地法第1 03條第2、3款之規定，請求被告郭千華、郭國泰、郭國明將 坐落於系爭土地上，如附圖編號A、B部分面積分別為105、1 1平方公尺之地上物全部拆除，再由被告將如附圖編號A、B 部分土地騰空交還原告，為無理由，應予駁回。五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果 不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日
民事第三庭 法 官 莊政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。中 華 民 國 104 年 1 月 9 日
書記官 楊琄琄