臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 103年度簡字第2698號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 劉晋彰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（103 年度偵緝字第865 號），本院判決如下：
主 文
劉晋彰轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第5 至9 行原記載「 ，並經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛 生福利部）公告為第三級管制藥品，而衛生福利部並未核准 個人輸入愷他命原料，且臨床醫療用之愷他命均為注射液型 態，而可知悉其所持有固體型態之愷他命，係屬藥事法第20 條第1 款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥」等語刪除； 第14行原記載「基於轉讓偽藥愷他命之犯意」更正為「基於 轉讓第三級毒品愷他命之犯意」；第16行原記載「無償提供 予其友人林鴻翔、林恭名及黃思弘等人施用」補充為「無償 提供予其友人林鴻翔、林恭名及黃思弘等人施用（數量不詳 ，不能證明淨重20公克以上）」；證據增列「被告於本院審 理中之自白及行政院衛生署食品藥物管理局101 年2 月6 日 FDA 管字第0000000000號函1 份」外，餘均引用檢察官聲請 簡易判決處刑書之記載。
二、論罪科刑部分：
㈠「…二、查愷他命業經行政院分別於91年1 月23日與91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，其合於醫藥及 科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品。三、另藥品須經 行政院衛生署核准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三 級、第四級管制藥品者，並應向行政院衛生署食品藥物管理 局申請核發製造同意書。是以，為醫藥用途之正當目的，而 欲從事管制藥品之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥 品管理條例相關規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂 前述之正當目的但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事 法第二十條第一款等規定。四、綜此，案內愷他命如確屬非 為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1 款規定 之適用。」，有行政院衛生署食品藥物管理局101 年2 月6 日FDA 管字第0000000000號函附卷可參。故倘非有證據證明 行為人係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用而使用，一 般民眾非法使用之愷他命即應以「毒品危害防制條例」論處 。本件聲請簡易判決處刑意旨雖認被告轉讓愷他命與林鴻翔
、林恭名及黃思弘等人施用，係犯藥事法第83條第1 項轉讓 偽藥罪，然本案被告劉晋彰並未供述其轉讓愷他命與證人林 鴻翔、林恭名及黃思弘等人施用係基於合於醫藥或科學上之 目的，檢察官復未舉證證明本案被告轉讓與上開證人之愷他 命係供合於醫藥或科學上之使用，揆諸前揭說明，依罪證有 疑、利歸被告之法則，被告轉讓愷他命之犯行，即與藥事法 所定管制藥品無涉，惟此部分有法規競合關係，應依毒品危 害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪論處。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第 三級毒品罪。聲請意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓偽藥罪嫌，尚有未合，因社會基本事實同一，且本院 亦於調查程序告知被告上開罪名，無礙於其訴訟上之防禦權 ，爰依刑事訴訟法第300 條規定予以變更起訴法條。又被告 於轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明 被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危 害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克 之行為未設有處罰規定，故被告轉讓第三級毒品愷他命前之 持有愷他命之行為屬不罰之行為，並無應予論罪之低度持有 行為（最高法院99年度台上字第6378、1086號、98年度台上 字第5762號判決意旨參照），均附此敘明。再被告於密接之 時間、地點轉讓第三級毒品愷他命與證人林鴻翔、林恭名及 黃思弘等人施用，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，顯基於單一犯意 接續所為，應包括於一行為予以評價。
㈢又被告有聲請簡易判決處刑書事實欄所載之科刑及執行紀錄 ，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。另按毒 品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。經查，被告就 本件轉讓第三級毒品犯行，於警詢、檢察官偵訊及本院審理 中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑，並依法先加後減之。另毒品危害防制條例第8 條 第6 項雖規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之 一，其標準由行政院定之」，行政院據該規定發布「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第3 款規定：轉讓第 三級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一，但依 被告之供述，被告轉讓第三級毒品愷他命之數量，僅係摻入 香菸內供一次吸食之量，數量甚微，且本件並無證據證明被 告轉讓予林鴻翔、林恭名及黃思弘等人之愷他命逾淨重20公 克，自不得依該標準加重其刑。
㈣爰審酌被告高職肄業之智識程度，小康之家庭經濟狀況，未 婚之生活狀況，非法轉讓之次數為1 次、數量非鉅、所生之 危害，坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑暨諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第454 條第2 項、第300 條 ，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條前段、第47 條第1 項、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。四、如對本判決上訴，須於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 （應附繕本）。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
刑事第四庭 法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳鈺翰
中 華 民 國 104 年 2 月 2 日
附錄本判決論罪法條
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
附件：臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書1 份 。