臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第670號
原 告 林修帆
訴訟代理人 陳守文律師
複 代理人 郭千華律師
李易哲律師
被 告 興益發建設企業股份有限公司
法定代理人 黃清水
被 告 鄭秀慧
共 同 張淑敏律師
訴訟代理人 林桂聖
上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國104年1月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國101年8月26日分別與被告鄭秀慧、興 益發建設企業股份有限公司（下稱興益發公司）簽訂「土地 預定買賣契約書」（下稱系爭土地契約）、「房屋預定買賣 契約書」（下稱系爭房屋契約，與系爭土地契約下合稱為系 爭契約），約定原告以新臺幣（下同）9,250萬元向鄭秀慧 購買坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地應有部分 （下稱系爭土地），並以3,250萬元向興益發公司購買其預 定建築在系爭土地上之「詠大直」建案（建造執照為臺北市 政府98建字第361號，下稱系爭建案）A1棟第10樓房屋及地 下2樓、地下3樓編號第115至119、169至173號停車位（房屋 及停車位下合稱為系爭建物；系爭建物及系爭土地下合稱為 系爭房地）。原告已依約給付鄭秀慧系爭土地之定金200萬 元、簽約金739萬元，並交付系爭建物之簽約金311萬元予興 益發公司，以上共計1,250萬元。詎料，興益發公司於簽訂 系爭房屋契約後遲未開工，亦未按各期工程進度施作而有給 付遲延情事，且被告未經原告同意即擅自將系爭建案名稱變 更為「大直1號院」，致系爭房地存有欠缺契約預定效用之 瑕疵，又被告故意隱匿系爭建案附近有墓地之事實，並於銷 售廣告為不實內容，被告依消費者保護法第22條、系爭房屋 契約第2條約定，應就系爭建物欠缺出賣人所保證之品質負 瑕疵擔保責任。另系爭建案既已更名為「大直1號院」，被 告顯無法交付名為「詠大直」之系爭房地予原告而給付不能 ，故原告自得依給付遲延、給付不能及瑕疵擔保之法律關係 ，以起訴狀繕本送達向被告為解除系爭契約之意思表示，請
求被告連帶返還已受領之價金1,250萬元，及依系爭土地契 約第11條第1項後段、系爭房屋契約第25條第1項後段約定， 請求被告連帶給付違約金1,250萬元。退步言之，縱認原告 就系爭建物之開工款625萬元、第1期款254萬元給付遲延， 惟系爭房屋契約第25條第2項約定依消費者保護法（下稱消 保法）第12條第1項、第2項第1款、第17條第2項，民法第24 7條之1第2款規定應為無效，被告不得沒收原告已付價款1,2 50萬元為違約金。況原告就系爭土地契約並無違約情事，鄭 秀慧無從沒收土地之價金939萬元，系爭房屋契約關於違約 金之約定亦顯有過高而應由法院依民法第252條規定酌減至 零，被告依不當得利之法律關係應返還1,250萬元予原告等 語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告2,500萬元及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 ；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告逾期未依系爭房屋契約付款明細表所定期限 給付系爭建物之開工款625萬元、第1期款254萬元予興益發 公司，被告遂於102年8月14日依給付遲延之規定解除系爭契 約，並沒收原告已付價款1,250萬元為違約金。系爭房屋契 約第25條第2項約定與消費者保護法第17條第2項、民法第24 7條之1第2款規定無違，被告就系爭契約亦無給付不能、給 付遲延之情事，且系爭建案之名稱本由被告單方面決定，名 為「詠大直」或「大直1號院」對於原告及系爭契約而言， 實無關重要，亦不影響系爭房地之價值、效用及品質，自難 認屬瑕疵。又原告於簽約之前即已知悉系爭建案附近有墓地 存在，並委請風水師研究確認該墓地不影響風水後，方與被 告簽訂系爭契約，被告亦未曾向原告保證系爭建案周遭無墳 墓，系爭建案之銷售廣告內容亦無不實，原告無從令被告負 瑕疵擔保責任。況原告於簽約前曾將系爭契約攜回審閱並與 被告議約磋商而後簽訂「土地、房屋磋商條款」，原告非處 在無選擇或無磋商變更契約內容之附合地位，系爭契約關於 違約金之約定亦無過高等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之 訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、查，原告於101年8月26日分別與鄭秀慧、興益發公司簽訂系 爭土地契約、系爭房屋契約，約定原告各以9,250萬元、3,2 50萬元向鄭秀慧、興益發公司購買系爭土地、系爭建物；原 告已依約給付鄭秀慧系爭土地之定金200萬元、簽約金739萬 元，並交付系爭建物之簽約金311萬元予興益發公司，以上 共計1,250萬元。又系爭建案原名「詠大直」，嗣變更為「 大直1號院」，周遭有墓地存在等情，有系爭契約、系爭建
案之銷售廣告、系爭建案坐落位置地圖及照片在卷可稽（見 本院卷㈠第25至126、132至134、147至156頁，本院卷㈡第1 08、109頁），且為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真。四、兩造之爭點及論述：
原告主張系爭建案更名為「大直1號院」，且附近因有墳墓 存在，致有物之瑕疵存在，被告就系爭契約亦有給付遲延、 給付不能之情事，系爭契約業經原告以起訴狀繕本為解除等 節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為 ：㈠、原告就系爭建物之開工款、第1期款是否有給付遲延 之情事，致使被告得於102年8月14日合法解除系爭契約；㈡ 、原告主張其得依給付遲延、給付不能、瑕疵擔保之法律關 係，解除系爭契約並請求被告給付違約金，是否可採；㈢、 若系爭契約係由被告合法解除，則系爭房屋契約第25條第2 項約定是否有效；㈣、兩造就系爭契約關於違約金之約定是 否過高而應由本院予以核減。現就本件之爭點析述如下：㈠、關於被告於102年8月14日是否依給付遲延而合法解除系爭契 約部分：
按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例參照）。次按，給付有確定期限者，債務人自期 限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者， 他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時 ，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條分別定有明 文。原告雖主張被告就系爭契約有給付遲延、給付不能之情 事，並以起訴狀繕本向被告為解除系爭契約之意思表示，然 被告於原告起訴前即於102年8月14日依給付遲延之規定解除 系爭契約，並沒收原告已付價款1,250萬元為違約金，故本 件首應審究被告是否已合法解除系爭契約。經查： ⒈系爭房屋契約第30條第2項、系爭土地契約第19條第2項分別 約定：「甲方（即原告，下同）對於與房屋出賣人（即興益 發公司）訂立之『房屋預定買賣契約書』之約定，雙方同意 與『土地預定買賣契約書』有密不可分之並存關係，故甲、 乙（即興益發公司）雙方應對前述之房屋、土地預定買賣契 約書及其附件必須履行之義務負連帶責任，任一契約解除時 其他契約亦同其效力。」、「甲方對於與土地出賣人（即鄭 秀慧）訂立之『土地預定買賣契約書』之約定，雙方同意與 『房屋預定買賣契約書』有密不可分之並存關係，故甲、乙 （即鄭秀慧）雙方應對前述之房屋、土地預定買賣契約書及 其附件必須履行之義務負連帶責任，任一契約解除時其他契
約亦同其效力。」，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第38 、74頁）。是系爭房屋契約若經合法解除，系爭土地契約亦 隨同解除，合先敘明。
⒉系爭房屋契約附件2「付款明細表」（下稱系爭付款明細表 ）記載：「甲（即原告，下同）乙（即興益發公司）雙方磋 商後，因應甲方資金之運用，甲方同意『依日期所定工程期 款表』付款」；工程期款表則明載系爭建物之價款分為簽約 金、開工款、第1期款至第5期款、屋突完成款、銀行貸款（ 產權過戶款）、交屋款，分期依序給付，且開工款應於第1 期款支付前繳付，第1期款則應於「102年5月10日」交付， 並經原告簽名用印以資確認等情，有系爭付款明細表附卷足 參（見本院卷㈠第80頁）。可見，原告與興益發公司經議約 磋商後，雙方就系爭建物價金之付款方式，以系爭付款明細 表約定原告應於102年5月10日以前給付開工款625萬、第1期 款254萬元予興益發公司。
⒊原告雖以系爭房屋契約第8條第1項約定為據，主張系爭建物 開工款、第1期款之付款期限應按「各期工程進度『完工後 』」，於接獲興益發公司書面繳款通知書7日內繳付，而因 興益發公司就系爭建物未按各期工程預定完工日期施作，即 興益發公司未於102年5月10日完成第1期工程進度，故原告 於興益發公司提出第1期工程完工證明之前，自無給付開工 款及第1期款之義務云云。惟查，系爭房屋契約第8條第1項 固約定：「甲方（即原告）應依附件2付款明細表約定之『 各期工程進度完工後』，於接獲乙方（即興益發公司，下同 ）書面繳款通知書7日內，依乙方指定之繳款方式至乙方指 定之繳納地點或銀行帳戶以現金或即其支票如數一次付清； 每期付款間隔日數應在20日以上。」，然原告與興益發公司 另以系爭付款明細表合意變更系爭房屋契約第8條第1項關於 第1期款至第5期款付款期限之約定，即就第1期款至第5期款 部分，非按各期工程實際完工進度繳納，而係改按系爭付款 明細表所載之第1期款至第5期款「付款日期」給付，此觀系 爭付款明細表於「原依定型化契約約定：付款，除簽約款及 開工款外，應依『已完成之工程進度』所定付款明細表之規 定於『工程完工後』繳款，其每次付款間隔日數應在20日以 上。」等字下方，由原告手寫註記：「甲（即原告，下同） 乙（即興益發公司）雙方磋商後，因應甲方資金之運用，甲 方同意『依日期所定工程期款表』付款。」，並經興益發公 司與原告蓋印，暨由原告簽名確認自明。是原告主張系爭建 物之開工款及第1期款仍應依系爭房屋契約第8條第1項約定 ，於興益發公司就「各期工程進度完工後」，原告始有給付
義務云云，顯係曲解原告與興益發公司就系爭付款明細表約 定之真意而無可憑採。
⒋原告既不否認其未於102年5月10日以前如數給付開工款、第 1期款予興益發公司，依民法第229條第1項規定，原告自應 就其逾期未付款之行為負遲延責任。又被告於102年7月11日 以存證信函限期催告原告應於文到10日內給付開工款及第1 期款共計879萬元予興益發公司，再於同年8月14日以原告逾 期仍未給付開工款及第1期款為由而解除系爭契約，上開2存 證信函均已送達原告等情，有臺北成功郵局第719、812號存 證信函在卷可憑（見本院卷㈠第127至131頁），且為原告所 不否認。堪認，被告於原告遲延給付後，已依民法第254條 規定，定相當期限催告原告履行，並於催告期滿後，向原告 為解除系爭契約之意思表示。是被告辯稱系爭契約因原告給 付系爭建物之開工款、第1期款遲延而由被告於102年8月14 日合法解除等語，堪為可採。
㈡、關於原告是否得依給付遲延、給付不能及瑕疵擔保之法律關 係為請求部分：
系爭契約業由被告於102年8月14日合法解除已如前述，從而 ，原告於系爭契約經被告合法解除後，自無從再於103年5月 間就已消滅之系爭契約以起訴狀繕本向被告為解除契約之意 思表示。況被告並無給付遲延、給付不能及應負瑕疵擔保責 任之情事，原告主張其得依給付遲延、給付不能及瑕疵擔保 之法律關係，解除系爭契約，並依系爭土地契約第11條第1 項後段、系爭房屋契約第25條第1項後段約定，請求被告連 帶給付違約金1,250萬元云云，均不足採。茲就此部分分述 理由如下：
⒈被告是否有給付遲延之違約情事部分：
原告主張被告於簽訂系爭契約後，興益發公司遲未開工且有 拖延工程，未按各期施工進度施作之情事云云，既為被告所 否認，原告自應就此部分主張負舉證責任。經查： ⑴系爭房屋契約第11條第1項約定：「本社區之建築工程應在 『102年3月1日之前開工（即主管機關核准之放樣勘驗日） 』，104年10月31日以前完成主建物、附屬建物及使用執照 所定之必要設施，並以取得使用執照視為完工，...」，有 系爭房屋契約附卷足稽（見本院卷㈠第59頁）。而興益發公 司就系爭建案於「102年1月25日放樣」，並於同年2月19日 經臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）同意備查核准 放樣勘驗，有系爭建案之建造執照變更設計附表、北市都發 局102年2月19日北市都建字第00000000000號函在卷可參（ 見本院卷㈠第219至221頁）。則興益發公司就系爭建案既已
於102年1月25日放樣勘驗，並於同年2月19日經主管機關准 予備查，自難認被告就系爭建案有未依約遵期開工之遲延情 事。
⑵系爭房屋契約第11條第1項僅約定系爭建案應於104年10月31 日以前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施， 並以取得使用執照視為完工；同契約第8條第1項固有「興益 發公司應依附件2付款明細表約定之『各期工程進度完工』 後...」之記載，惟兩造已合意以系爭付款明細表取代系爭 房屋契約第8條第1項關於分期付款方式及給付日期之約定， 且系爭付款明細表就第1期至第5期之「各期工程進度」，亦 未具體載明其各期應完成之工程進度內容為何，又興益發公 司就系爭建案自102年1月25日放樣後，迄至103年10月13日 均有陸續施作興建建物之事實，此有系爭付款明細表、系爭 建案之建造執照變更設計附表附卷足證（見本院卷㈠第80頁 、本院卷㈡第22頁）。此外，原告復未能舉他證以為證明， 是原告主張興益發公司有未按系爭契約所定之各期工程施作 進度履約之違約行為云云，難以採信。
⒉被告是否有給付不能之違約情事部分：
按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不 能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務 本旨為給付之意。本件原告主張被告未經原告同意即擅自變 更系爭建案之名稱，致有不能交付名為「詠大直」之系爭房 地予原告之給付不能違約行為存在云云。惟查： ⑴系爭建案原名「詠大直」，此一名稱係由被告一方意思單獨 自行決定，嗣系爭建案更名為「大直1號院」，亦係單憑被 告一方之意思及行為即完成更名。可見，有關系爭建案之名 稱，其決定及變更與否，全賴被告一方之行為即已足。則系 爭建案之名稱既可由被告隨時變更，倘若系爭契約未經被告 合法解除而仍繼續存在，被告於系爭契約所定之系爭房地移 轉交付清償期屆至之前，當然亦可再次隨時將系爭建案之名 稱回復更名為「詠大直」。從而，系爭建案之名稱為何，既 可任由被告一方之意思及行為隨時變更，且依社會觀念觀之 ，事實上亦無不能由被告再次將建案名稱回復變更為「詠大 直」之障礙存在，自難認被告就系爭建案所為之更名行為， 已使其將來必然無法給付名為「詠大直」之系爭房地予原告 。換言之，祇要被告於清償期屆至前，將系爭建案之名稱回 復變更為「詠大直」，其給付即可實現而無給付不能之情事 。是原告主張本件因被告將系爭建案之名稱更名為「大直1 號院」，倘若系爭契約迄今仍有效存在，被告於契約所定之 移轉交付系爭房地清償期限屆至時，有「不能」交付名為「
詠大直」之系爭房地予原告之給付不能行為云云，實不足採 。
⑵又系爭契約因原告給付遲延而經被告合法解除，被告已無給 付系爭房地予原告之債務存在，故被告自無將系爭建案之名 稱回復變更為「詠大直」之義務存在，附此敘明。 ⒊被告是否有應負瑕疵擔保責任之違約情事部分： ⑴原告主張本件因被告將系爭建案名稱更名為「大直1號院」 ，致系爭房地存有「欠缺契約預定效用之瑕疵」，被告應負 違約責任云云。然查：
①兩造就系爭建案之名稱為何，未認屬系爭契約之「重要內容 」並明定「不得變更」建案名稱，自難認系爭建案名稱之變 更已使系爭房地「欠缺系爭契約預定之『效用』」而有瑕疵 存在。
②且依通常社會觀念及常理判斷，系爭房地之效用在於可供人 居住使用。系爭房地所屬建案名稱究係「詠大直」或「大直 1號院」，此一名稱對於系爭房地可供人居住使用之經濟上 效用並無任何影響。此外，原告復未能提出他證以證明系爭 房地因建案名稱不同，致其效用有減損，是原告主張本件因 被告將系爭建案名稱更名為「大直1號院」，致系爭房地存 有「欠缺契約預定效用之瑕疵」，被告應負違約責任云云， 洵非可採。
⑵原告復主張因系爭建案附近有墓地存在，且被告故意隱匿此 一事實並於銷售廣告為不實內容登載，致系爭建物欠缺出賣 人所保證之品質云云，既為被告所否認，原告自應就此主張 舉證以實其說。惟按，物之出賣人對於買受人，應擔保其物 依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值 之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵 。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應 擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，此觀民法第 354條規定自明。又所謂「物之瑕疵」，係指存在於物之缺 點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應 具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高 法院73年台上字第1173號判例參照）。經查： ①被告於系爭建案之銷售廣告固記載：「詠大直，三面環山靜 謐莊園」，惟被告並未於系爭建案之銷售廣告內「保證」系 爭建案附近「無墳墓」存在，此有系爭建案之銷售廣告文宣 附卷可參（見本院卷㈠第147至156頁）。且上開銷售廣告所 稱「詠大直，三面環山靜謐莊園」，其意僅在彰顯系爭建案 因位處劍南山、金面山之中，建物三側均為山坡地環繞而環 境清幽、靜謐，亦有系爭建案之地圖及周遭環境示意圖在卷
足佐（見本院卷㈡第108、132頁），難認系爭建案之銷售廣 告有不實記載之情事。此外，原告亦無法舉他證以證明被告 確曾向原告「保證」「系爭建案附近無墳墓存在」，是原告 主張系爭建物因附近有墓地存在，致欠缺「出賣人所保證之 品質」云云，難以採信。
②又系爭建案附近雖有墳墓存在，惟該墳墓係位在系爭建案周 遭附近之山坡地上，並非存在於系爭房地「本身」，有照片 在卷足佐（見本院卷㈡第109頁）。則兩造就系爭契約之買 賣標的物既為系爭房地，並非墳墓所在之山坡地土地，而本 件原告所主張之「瑕疵」即「墳墓」，既非存在於系爭房地 之「本體」，即非「存在於買賣標的物之缺點」。是原告主 張系爭建案因其附近山坡地上有墳墓存在，故系爭建物具有 物之瑕疵，被告應就此一瑕疵負違約責任云云，自非可採。 ⒋綜上，被告就系爭契約及系爭房地並無給付遲延、給付不能 或應負瑕疵擔保責任之違約情事。從而，原告主張其得依給 付遲延、給付不能、瑕疵擔保之法律關係，解除系爭契約後 請求被告連帶返還已受領價金1,250萬元，暨依系爭土地契 約第11條第1項後段、系爭房屋契約第25條第1項後段約定， 請求被告連帶給付違約金1,250萬元，合計共2,500萬元云云 ，洵不足採，應予駁回。
㈢、關於系爭房屋契約第25條第2項約定是否有效部分： 復按，定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公 平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定 其顯失公平：⒈違反平等互惠原則者；中央主管機關得選擇 特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項 。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該 定型化契約之效力，依前條規定定之；依照當事人一方預定 用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按 其情形顯失公平者，該部分約定無效：⒉加重他方當事人之 責任者，消保法第12條第1項、第2項第1款、第17條第1項、 第2項及民法第247條之1第2款分別定有明文。而所謂「按其 情形顯失公平」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或 按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。原告主 張系爭房屋契約第25條第2項約定，因違背內政部公告之「 預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項 第24條、「預售屋買賣契約書範本」第25條第4項約定，依 消保法第12條第1項、第2項第1款、第17條第1項、第2項及 民法第247條之1第2款規定，應屬無效云云。惟查： ⒈系爭房屋契約第25條第2項約定：「除經雙方個別磋商同意 之約定外，甲方違反本契約約定之各項義務約定者，乙方得
解除本契約；解約時乙方得沒收『依房屋總價款15％』計算 之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者，則 以『已兌現價款』為限。」，有系爭房屋契約附卷可佐（見 本院卷㈠第73頁）。而內政部公告之「預售屋買賣定型化契 約應記載及不得記載事項」「應記載事項」第24條第4項記 載：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得 沒收『依房地總價款百分之＿（最高不得超過15％）』計算 之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以『已繳價款 』為限，買賣雙方並得解除本契約。」；內政部公告之「預 售屋買賣契約書範本」第25條第4項亦明載：「買方違反有 關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收『依房地總價 款百分之＿（最高不得超過15％）』計算之金額。但該沒收 之金額超過已繳價款者，則以『已繳價款』為限，買賣雙方 並得解除本契約。」，有「預售屋買賣定型化契約應記載及 不得記載事項」、「預售屋買賣契約書範本」在卷足參（見 本院卷㈠第163、171頁）。
⒉綜觀比對上開記載內容可見，系爭房屋契約第25條第2項約 定與「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24 條第4項、「預售屋買賣契約書範本」第25條第4項記載，關 於買方違反契約所定之付款條件及方式時，賣方得沒收之違 約金金額，均係以「買賣總價金15％」為上限，倘該金額超 過買方「已支付之價款」者，則以買方「已繳價款」為違約 金金額計算，且賣方並得據此解除買賣契約。堪認，系爭房 屋契約第25條第2項約定並無加重買方責任，或違反內政部 公告之定型化契約應記載或不得記載事項之情事。是原告主 張系爭房屋契約第25條第2項約定，因違反內政部公告之「 預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項 第24條、「預售屋買賣契約書範本」第25條第4項約定，依 消保法第12條第1項、第2項第1款、第17條第1項、第2項及 民法第247條之1第2款規定，應屬無效云云，顯無可信。㈣、關於被告得否沒收原告已付價款1,250萬元為違約金部分： 又按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 ，民法第250條第1項定有明文。經查：
⒈系爭土地契約第19條第2項、系爭房屋契約第30條第2項約定 ，系爭土地契約與系爭房屋契約有密不可分之並存關係，當 事人一方就系爭土地、房屋契約所定對於他方應履行之義務 ，應負連帶責任，如有違反，任一契約解除，他契約亦隨同 解除，已如前述。是原告就系爭房屋契約如有違約情事，應 認原告就系爭土地契約亦應負違約責任。本件原告主張其就 系爭房屋之價金縱有給付遲延之違約情事，原告就系爭土地
契約仍不負違約責任云云，自無足採。
⒉系爭土地契約第11條第2項、系爭房屋契約第25條第2項分別 約定：「除經雙方個別磋商同意之約定外，甲方（即原告） 違反本契約約定之各項義務約定者，乙方（即鄭秀慧）得解 除本契約；解約時乙方（即鄭秀慧）得沒收依土地總價款15 ％計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款 者，則以已兌現價款為限。」、「除經雙方個別磋商同意之 約定外，甲方（即原告）違反本契約約定之各項義務約定者 ，乙方（即興益發公司）得解除本契約；解約時乙方（即興 益發公司）得沒收依房屋總價款15％計算之違約金，但前開 沒收之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限 。」，有系爭土地契約、系爭房屋契約在卷可憑（見本院卷 ㈠第36、73頁）。是本件關於違約金金額之計算，自應以系 爭房地買賣總價款15％為上限，若該金額超過原告已給付之 房地價款，則被告得據以沒收之違約金金額應以原告已付價 款為限。
⒊本件原告未依系爭房屋契約附件2付款明細表約定，遵期給 付系爭建物之開工款及第1期款予興益發公司而有給付遲延 之違約行為，業據本院認定如㈠所述，且依前揭說明及系 爭土地契約第19條第2項、系爭房屋契約第30條第2項約定， 原告就系爭土地契約亦應負違約責任。故本件按系爭房地買 賣總價款15％計算之違約金金額為1,875萬元【計算式：（ 土地總價款9,250萬元＋房屋總價款3,250萬元）15％＝1, 875萬元】，惟因上開金額超過原告已支付之系爭房地價款1 ,250萬元，故本件被告得沒收之違約金金額為1,250萬元。㈤、關於系爭契約所約定之違約金是否過高而應予核減部分： 末按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固 為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所 提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥 適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當 事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人 就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證 責任（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。本 件原告主張系爭契約約定違約金過高一節，既為被告所否認 ，原告自應就此部分之主張負舉證責任。經查： ⒈兩造於系爭土地契約第11條第2項、系爭房屋契約第25條第2 項所約定之違約金金額計算方式，核與內政部公告之「預售 屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24條第4項、 「預售屋買賣契約書範本」第25條第4項內容相當，均係以 「買賣總價金15％」為上限，若該金額超過買方「已支付之
價款」者，則以買方「已繳價款」為違約金金額計算，自難 認系爭契約關於違約金之約定有過高之情事。
⒉系爭契約關於違約金之約定既無過高之情事，且原告於簽訂 系爭契約之前，不僅將契約攜回審閱10日，並於簽約前就契 約內容與被告相互磋商議約後方簽訂土地、房屋磋商條款， 該土地、房屋磋商條款內容共計多達7頁之多，有系爭土地 及房屋契約第1條、系爭土地及房屋磋商條款在卷可佐（見 本院卷㈠第26、45至47、49、117至122頁）。顯見，原告就 簽訂系爭契約一事，並非處在無選擇或無磋商變更契約內容 之附合地位。況兩造於簽訂系爭契約時，就違約金之約定為 當事人契約自由、私法自治原則之體現，原告於訂約時，既 已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自 由意識及平等地位自主決定，原告自應受該違約金約定之拘 束。此外，原告復未能舉他證以實其說，則其主張系爭契約 約定違約金過高、顯失公平，應由本院依民法第252條規定 予以核減云云，難認有據。
五、綜上所述，被告辯稱其就系爭契約並無給付遲延、給付不能 或應負瑕疵擔保責任之情事，系爭契約係因原告逾期遲未給 付系爭建物之開工款及第1期款，經被告於102年8月14日合 法解除而消滅，且系爭契約關於違約金之約定為有效，亦無 過高等語為可採。從而，原告依給付遲延、給付不能、瑕疵 擔保、解除契約、不當得利及系爭契約之法律關係，請求被 告給付2,500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告 之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回 之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 蕭涵勻
法 官 黃媚鵑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
書記官 羅敬惟
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