臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第859號
原 告 羅偉龍
黃羅美惠
兼 上2 人
訴訟代理人 羅偉芳
被 告 台灣銀行股份有限公司
法定代理人 蕭長瑞
訴訟代理人 洪啟和
複 代理 人 楊權進
訴訟代理人 王翠琴
複 代理 人 陳世偉
上列當事人間請求返還定金事件， 本院於民國103年12月17日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾壹萬捌仟元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾柒萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌拾壹萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加。民事訴訟法第255條第1項第7款及第256條分別定有明文 。查本件起訴時原僅以羅偉芳1人為原告，訴之聲明第1項原 為： 被告應返還家父在員林分行新臺幣（下同）81萬8,000 元定存金（見本院卷第5頁）， 嗣於民國103年11月5日追加 羅偉龍、黃羅美惠為原告（見本院卷第56頁 ），並於103年 12月17日變更訴之聲明為： 被告應給付原告81萬8,000元（ 見本院卷第66頁），核原告所為之追加，因不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結，且原告所為之變更，應屬更正法律上之陳 述，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告羅偉芳、羅偉龍、黃羅美惠（下稱原告 3 人）及訴外人羅偉勳（已於100 年7 月19日死亡）等4 人 為訴外人羅振春之子女，羅振春之配偶為訴外人羅許險（已 於89年7 月29日死亡），而羅振春於100 年8 月5 日死亡後 ，其繼承人分別為原告3 人及羅偉勳之代位繼承人即訴外人 羅耀卿、羅耀輝、羅建榮、羅奕勝、羅友梅等5 人（下稱羅
耀卿等5 人）。又羅耀卿等5 人已於100 年9 月至10月間分 別向法院辦理拋棄繼承，故依民法第1176條第1 項之規定， 羅耀卿等5 人所代位繼承羅偉勳應繼分之部分，即歸屬於其 他同為繼承之人即原告3 人。因被繼承人羅振春遺有被告員 林分行（下稱員林分行）定存金81萬8,000 元（下稱系爭定 存金），原告3 人已協議系爭定存金由原告3 人平均，故原 告3 人前已向被告申請辦理終止消費寄託，並請求返還系爭 定存金。豈料，被告卻自行解釋民法第1138條及第1176條之 規定，拒不返還。為此，爰依寄託物返還請求權請求被告返 還系爭定存金於原告3 人等語。並聲明：（一）被告應給付 原告81萬8,000 元。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：由民法第1140條之規定可知，代位繼承係基於衡 平原則（對於兄弟姊妹共同繼承時，均依兄弟姊妹之人數平 均分割，並無親等近者排除親等遠者之繼承人）及分股原則 （各繼承人因身分之不同，其應繼分可分為2股或3股以上， 各股之股份〔應繼分〕原則上發生集中狀態，各自獨立）之 立法原意所規定之制度。是代位繼承既適用分股原則以決定 代位繼承人之應繼分，故代位繼承一旦發生，常依分股之原 則，各子股形成獨立特別財產，保留給子女之代位繼承權人 ，各子股不發生流通之現象。因此，羅偉勳對被繼承人羅振 春遺產之應繼分，應獨立為其直系血親卑親屬之代位繼承而 保留， 而無留入與羅偉勳同一順序繼承人即原告3人之理。 又民法第1176條第1項所稱「 其他同為繼承之人」應特別解 釋為：非所有直系血親卑親屬，不分親等均列入「同為繼承 之人」，卻宜區分親等之近與遠，而以同一親等認為「同為 繼承之人」，是原告3人與羅耀卿等5人並非同一親等，故當 代位繼承人羅耀卿等5人拋棄繼承時， 其等之應繼分非歸屬 於原告3人，而係應歸屬於羅耀卿等5人之直系血親卑親屬等 語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受 不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：
原告3人主張其等及羅偉勳等4人為羅振春之子女，羅振春之 配偶羅許險及羅偉勳已分別於89年7月29日及100年7月19 日 死亡，羅振春於100年8月5日死亡後，其繼承人為原告3人及 羅偉勳之代位繼承人即羅耀卿等5人， 羅耀卿等5人已於100 年9月至10月間分別向法院辦理拋棄繼承， 被繼承人羅振春 尚遺留被告員林分行之系爭定存金等情，業據提出被繼承人 羅振春繼承系統表及臺灣彰化地方法院家事法庭通知等件為 證（見本院卷第11至16頁），復為被告所不爭執，堪信為真 實。 至原告主張因羅偉勳之代位繼承人即羅偉卿等5人均已
拋棄繼承，故依民法第1176條第1項之規定，羅偉卿等5人所 代位繼承羅偉勳應繼分之部分即應歸屬於同為繼承之人即原 告3人，又原告3人已協議系爭定存金平均分配，且已共同向 被告為終止寄託之意思表示，故被告自應返還系爭定存款於 原告3人， 雖據提出遺產分割協議書及存款繼承申請書等件 為證（見本院卷第22至23頁、第63頁），然為被告所否認， 辯稱：縱羅偉卿等5人均已拋棄繼承， 其等所繼承羅偉勳應 繼分部分， 亦應由與羅偉勳等5人親等較近之直系血親卑親 屬繼承云云。經查：
（一）按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血 親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。第11 38條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失 繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。前條 所定第一順序之繼承人，以親等近者為先。第1138條所定 第一順序之繼承人中有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其 他同為繼承之人。民法第1138條、第1139條、第1140條及 第1176條分別定有明文。又揆諸民法第1176條第1 項之74 年6 月3 日修正理由：「一、配偶與第一順序之繼承人共 同繼承，而後者中有人拋棄繼承權時，其應繼分，究應歸 屬於同一順序之其他繼承人，抑由其他繼承人與被繼承人 之配偶平均分受？又拋棄者之子女可否繼承其應繼分？現 行法並無明文，解釋上易滋疑義。查拋棄繼承者。視為自 始非繼承人（參照日本民法第993 條、法國民法第758 條 ），故其子女並不得代位繼承。又拋棄者之子女與被繼承 人之親等，較其伯、叔、姑輩為遠，依民法第1139條亦不 能以其固有之繼承權繼承。爰予修正本條第一項規定：『 第一順序之繼承人中有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其 他同為繼承之人』，例如配偶與第一順序之繼承人同為繼 承，其第一順序之繼承部分拋棄繼承者，原應繼分由其他 同一順序同為繼承之人與配偶平均分受，如無配偶同為繼 承時，則拋棄繼承權人之應繼分，即應歸屬於其他同為繼 承之人。」。查羅偉勳為被繼承人羅振春之子，羅偉勳於 羅振春死亡前即已死亡，亦即羅偉勳於繼承開始前即已死 亡，依民法第1140條之規定，自應由羅偉勳之直系血親卑 親屬即羅耀卿等5 人代位繼承羅偉勳之應繼分，又羅耀卿 等5 人已分別於100 年9 月30日及同年10月20日向法院辦 理拋棄繼承，依前揭說明，羅耀卿等5 人拋棄繼承後視為 自始非繼承人，其子女不得再代位繼承，而羅耀卿等5 人 之子女，其親等本較原告3 人為遠，依民法第1139條之規 定亦不能以其固有之繼承權繼承，故依民法第1176條第1
項之規定，羅耀卿等5 人所拋棄羅偉勳應繼分之部分，即 應歸屬於與羅偉勳同為繼承之人即原告3 人，故原告3 人 主張羅偉卿等5 人拋棄繼承後，羅偉卿等5 人所代位繼承 羅偉勳應繼分之部分，應歸屬於同為繼承之原告3 人，應 屬有據。
（二）按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管 之契約。寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉 於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還 者，為消費寄託，自受寄人受領該物時起，準用關於消費 借貸之規定。寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。民法 第589條第1項、 第602條第1項前段及第603條分別定有明 文。是金融機構接受存款者，其與存款戶間之契約應屬消 費寄託關係（最高法院55年台上字第3018號、57年台上字 第29 65號判例意旨參照）。 又借用人應於約定期限內， 返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限 者，借用人得隨時返還， 貸與人亦得定1個月以上之相當 期限，催告返還。民法第478條亦定有明文。 查被繼承人 羅振春生前曾於被告員林分行開立優惠存款帳戶（帳號為 000000000000），該帳戶內現仍存有系爭定存金，此為兩 造所不爭執，業如前述，且羅耀卿等5人拋棄繼承後， 被 繼承人羅振春之繼承人應為原告3人，原告3人亦已協議系 爭定存金由原告3人平均，亦如前述， 是系爭定存金應由 原告3人繼承並平均取得。又原告3人前已於101年12月6日 向被告為終止消費寄託契約之意思表示，此有存款繼承申 請書及存款繼承委託書在卷可稽（ 見本院卷第32至33頁） ，依前揭說明， 被告自應將系爭定存金平均返還予原告3 人。 從而，原告3人請求被告返還系爭定存金，應屬有據 。
四、綜上所述， 被繼承人羅振春之繼承人為原告3人，故系爭定 存金應由原告3人繼承，又原告3人已協議系爭定存金由原告 3人平均，並已向被告為終止消費寄託之意思表示，則原告3 人主張被告應將系爭定存金返還予原告3人， 為有理由，應 予准許。又本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或 免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
民事第四庭 法 官 陳家淳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 王文心
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